如何在正义的刀尖上跳舞

——从释明权性质角度看司法实务中法官释明权的适用

 

 

 

广东省广州市萝岗区人民法院   庄臻

二○一三年五月三十一日

 

编号：   

 

如何在正义的刀尖上跳舞

——从释明权性质角度看司法实务中法官释明权的适用

 

论文提要：

1877年，德国以实现实质正义的目的创立了释明制度。2002年，释明制度被以司法解释的形式引入中国，出现于《关于民事诉讼证据的若干规定》中。但由于立法较少、层级较低，法官职业水平参差不齐等原因，法官释明在我国司法实务上的使用情况较为混乱，存在法院内部的系统指引少，法官使用释明权的范围、方式、期限全凭自由裁量，释明权未能得到充分的利用，当事人在遭遇不当释明时缺乏足够的救济方式等问题。鉴于释明权适用的正确与否，关系到法院的司法公信力及当事人的权益救济，笔者认为有必要对其进行规范。释明权的行使是法官的一项行为，对行为方式的正确规范必须建立在明确该行为方式的性质上。笔者通过分析释明权创立的背景与目的，归纳及解剖我国法院使用释明权的情形，结合我国现行案例，得出释明权在我国应被视为审判权之内容的结论。在此基础上，笔者提出了释明权行使的原则：释明权应在法庭辩论结束前，主要在证据交换阶段或庭审阶段由参与案件审理的法官或经授权的审判辅助人员行使；释明权的行使必须知会对方当事人；释明权如无法当面提出，法院应采用书面方式而尽量少用电话方式行使释明权；释明的过程中应尊重当事人的选择权；法官的释明应恪守中立的原则。此外，笔者认为释明权的正确适用需要依靠上级法院深入的业务指导。另外，为保障释明权的正确适用，笔者提出了可采取当事人对不当释明提出异议或上诉、法院对不可逆的不当释明进行赔偿、法院内部对不当释明应及时补正等方式进行救济。全文共10000字。

 

 

 

一、不如跳舞：中国法院适用释明权问题的提出

释明权是指在民事诉讼过程中，当事人的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或所取证据不够充分却以为证据已经足够时，法官为探清当事人的真实意图与案件事实，而以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的一种制度。（1）在中国司法实务中，“释明”是一个出现频率较高的词。法官在审理案件中，经常会发现当事人的诉讼请求、举证、事实陈述等方面存在不足的问题。往往此时，法官就会想到要向当事人“释明”一下。（2）但对于何时释明、如何释明、能不能释明等问题，许多法官并没有深究，全凭自由裁量，甚至出现“看心情与工作量决定”的情况。鉴于释明权的正确适用与否，影响案件的程序正义与实体正义，关系到法院的司法公信力与当事人权益，因此，笔者认为有必要对司法实务中适用释明权问题进行深入探讨。

 

二、稍显笨拙的舞步：我国释明权立法的缺位与司法的探索

（一）我国释明权制度的现状

我国诉讼法立法中并无释明权的规定，学界公认首次有关释明权的立法来源于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第35条规定:“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”《证据规定》第3条关于说明举证要求及法律后果、第8条关于充分说明和询问拟制的自认、第33条关于告知当事人举证责任和期限也涉及了释明权的内容。

（二）我国释明权的司法实务

1．最高法院及各级人民法院对释明问题的指导性意见

在可查文献中(3)，最高院仅在2012年的《印发<关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见>的通知》中对释明权有具体的涉及。该《通知》规定，人民法院需要对法律精神、规则或者条文、证据规定进行阐释的，依法行使自由裁量权。这实际上将释明权视作裁量权。但该《通知》没有涉及法官滥用自由裁量权的救济方法，仅作“依据有关法律法规及纪律规定进行严肃处理”的表述。

《北京市高级人民法院关于民商事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见（试行）》（2002年）中对“一审法院行使释明权的民商事上诉案件的处理原则”进行规定。其主要提到：法院应对需经审计、鉴定等工作才能查明案件事实而各方当事人均未提出申请的案件进行释明。法院应根据《证据规定》第三十五条进行释明。对己方不利的事实和证据，当事人既未承认也未否认的，法院应当充分释明。另外《意见》对二审法院如何处理当事人对一审不当释明的异议提出了切实可行的意见。该《意见》关于释明权的规定是目前我国司法界规定最为细致详细的指导性意见。

《浙江省高级人民法院关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>的指导意见》（2007年）概括性地规定了人民法院应当恰当行使释明权，并要求法院向当事人说明分配证明责任的法律依据和理由。2002年成都中院颁布的《成都市中级人民法院民事诉讼庭前程序工作规程（试行）》规定，法院可以依职权向当事人提出关于事实和法律上的质问或指示，让当事人明确主张，澄清诉讼请求，补充不充分的证据材料等。2005年西安中院《关于印发<西安市中级人民法院庭审规范>的通知》提到法官要依法行使释明权，但并未具体涉及。

2．我国法官运用释明权的具体情形

在法院的实际操作中，释明权的行使往往不限于立法涉及的范围。法官会根据自身的经验，在民事诉讼的各个阶段对当事人进行释明。主要的情形如下：（1）对诉讼请求问题的释明：当事人主张法律关系性质与法院认定不一的释明；(4)对诉讼请求依据的法律关系不明确的释明；对诉讼请求阐述不清晰无法理解、请求判决的标的不明确无法处理的释明；诉讼请求相互矛盾、无法实现、不完整的释明；追加当事人的释明。（2）对举证问题的释明：举证责任分配的释明，对补充证据的释明，对瑕疵证据的完善的释明。（3）关于法律适用的释明：当法官在审理案件时，发现最终裁判所适用的法律与当事人在诉讼中提出的法律观点完全不同时，法官对法律的适用进行释明，让当事人对法官可能适用的法律进行充分的讨论。

3．释明权行使的是与非：关于不当释明的判例

我国公布的以释明权的行使为主要争议点的判例很少。释明权的争点主要散见在各种二审或再审案的上诉或再审理由中。

（1）对法院行使释明权法律效果的质疑

最高人民法院发布的“北京新中实经济发展有限责任公司等与华润置地(北京)股份有限公司房地产项目权益纠纷上诉案”，是至今为止查到的最高审级法院直接涉及到释明问题的判例。(5)该判例中，最高人民法院采纳了上诉方新中实公司的理由，以“一审法院在华润公司经释明仍未变更诉讼请求的情形下，迳行对华润公司未予主张的法律关系予以裁判……违反了人民法院审理民事案件的法定程序”为由，撤销了一审判决，裁定驳回华润公司的起诉。

（2）对法院应释明而未释明的异议

上海高院发布的“广东发展银行股份有限公司上海分行与上海今亭房地产开发有限公司委托理财合同纠纷上诉案”(6)案例中，广发银行上海分行以：原一审法院认定合同无效却径行判决而未向其释明；原二审法院认定原一审法院不加释明的行为在程序上有瑕疵，却以“不违反法定程序，不影响根据案件事实所作出的实体判决”为由否定其上诉的理由；原二审法院在认定案由不是“储蓄存款纠纷”而是“委托理财合同纠纷”却不向当事人释明，只直接在判决中将案由更正致使实际审理的内容和法院所认定的案由完全不一致，造成其无法正确实施诉讼行为为提请再审的其中一个理由向上海高院提出再审申请。上海高院在再审判决中阐述：原审法院在程序上存在问题，但案件已进入再审程序，该问题对当事人是否应承担民事责任无实际意义。

徐州市中级人民法院2006年发布的“厉某诉宏利公司环境污染侵权损害赔偿纠纷案”中，认为环境污染案件实行举证责任倒置，应向被告释明举证责任和应当申请鉴定以及不申请鉴定应承担的法律后果，被告在二审中不认可一审已就举证责任和鉴定进行释明，而开庭笔录中对此记载不清，故将本案发回重审。

昆明中院二审审理的“陈某与汪某等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”中，(7)伤者陈某请求出租车实际控制人杨某在第三者责任险责任限额内对其承担赔偿责任，但并未明确要求保险公司承担相关保险责任。一审法院认为，第三者责任保险属另外一种法律关系而不宜一并解决，因此判决保险公司不承担赔偿责任。陈某提起上诉，认为一审法院违反了释明义务。一审法院确定她与杨某并非第三者责任保险关系，她与保险公司才是第三者责任保险关系时应有向其释明却并未释明。二审法院认为，一审法院对前述第三者责任保险不予处理属于适用法律不当，因此撤销了一审判决，并改判保险公司赔偿陈某的损失。

（3）对释明权行使时机的质疑

广东高院再审的“广州建安集团有限公司与中国银行股份有限公司广东省分行建设工程施工合同纠纷案”，原一审中广州中院向建安公司释明如其主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实做出的认定不一致，建安公司是否变更诉讼请求。建安公司认为：如法院对事实认定与建安公司诉称不一致，其愿意变更。在上诉中，建安公司主张：一审时中院实施“释明”程序的时机不恰当，理应等待该案所依赖的另一判决生效后再进行释明。广东高院在审理再审时认为：法官释明权是在当事人的声明和陈述不充分、不明确或不适当时，法官促使当事人作出适当的声明和陈述，原审法院行使释明权符合司法要求，没有释明时机不恰当的问题。

（4）对法院不应释明却进行释明的行为以及释明期限提出异议

海南高院审理的“海口市新埠岛开发建设总公司与海口建来发展有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案”中，新埠岛公司认为一审法院根据证据规定第35条行使的释明权错误，案件的争议焦点是付款问题，不涉及法律关系性质，法院不应行使释明权。新埠岛公司将该问题列作上诉的第二个理由中的一个小点。海南高院认为，原审法院依据最高人民法院《证据规定》向建来公司释明合同效力符合法律规定，建来公司在法院释明后变更其诉讼请求是合法的。

从笔者查阅的相关判例(8)总结来看，以不当释明为由提出的上诉中，大多数是对法院“应释明而未释明”的行为提出异议，且绝大多数案件并不以对这种不当释明的异议为上诉的唯一或者主要理由。结合日常工作接触的案件，笔者发现大多数的当事人并不能发现法院不当释明的情形，也绝少以此为由进行上诉，除非法院的不当释明切实损害其实体权益。而从二审或者再审法院对不当释明采取的态度来看，其基本主张对不影响事实认定与实体判决结果的不当释明，仅在判决中进行言语否定，但不采取其它补救措施。对影响事实认定或法律适用的，法院在经过审查后会采取发回重审、撤销原（一）审判决、改判等方式补救。

4．我国法院运用释明权存在的问题

（1）法院系统的内部指引不足

由于我国民事诉讼法没有对释明权进行专门的规定，仅最高院《证据规定》涉及。部分地方法院虽对释明权适用问题进行了实务性探索，但除北京高院走得比较前沿，通过指导性意见对释明制度进行了专章的规定，严密地包含了制度内容、范围、救济途径等外，其余法院都较为保守，仅纲领性地提出下级法院在必要场合应对当事人进行释明。这些指引用语较为笼统，缺乏具体实施规定与救济措施，指导性不强。而且，除上述部分省市法院外，大多数地方法院都缺乏对行使释明权的具体甚至是概念性指导。

（2）释明权使用范围集中度高

法官释明权主要集中在《证据规定》第35条规定的内容，亦即法律关系方面释明权。

（3）适用范围时宽时窄，适用方式、时间较随意

适用范围随意。由于立法没有专门对释明权进行规定，不少法官不了解该项制度。许多法官只是根据前辈的经验及自己的总结，在自认为需要向当事人说明自己的观点时进行说明。少部分法官根本不清楚自己的一些审判行为实际上就是在对当事人行使释明权。有些法官出于谨慎以及绝对的当事人主义观点，仅在《证据规定》范围内行使释明权。有些法官则为了最大程度地保证当事人权益或为了提高审理效率，而较为随意地在各个环节对当事人进行释明。有些法官为了审理方便，枉顾当事人利益，以处分权主义为借口，不向当事人释明，以求减少争点，尽快结案。有些法官认为内心心证不应公开，绝不向当事人阐述其对法律适用的意见。

释明方式不规范。许多法官在对当事人进行释明时没有固定的使用方式，很多通过电话方式传达，释明时机也没有经过选择，有些为了不引起误会还特意避开一方当事人。

（4）当事人极少专因不当释明问题提出异议或上诉

极少有当事人在审理过程中对法院的不当释明提出异议，仅有部分当事人在一审判决不利于自己后，才以法院不当释明为由提出上诉。即使是上诉，不当释明也不是其上诉的主要理由。其往往是对一审的事实查明或法律适用提出异议，然后再在比较次要的位置将不当释明作为上诉理由一并罗列。

 

三、正义的刀尖上如何起舞：释明权制度在司法实务中的完善

（一）厘清法官释明权的性质

只有明确释明权的性质，方能从根本上规范释明权适用的范围、救济方式等。

1．关于法官释明权性质的不同观点

关于释明权的性质,学界存在以下四种不同的观点：权利说、义务说、权利与义务结合说、职权说。

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