全国法院第二十五届学术讨论会征文
论我国当前的商品房按揭制度
广东省广州市萝岗区人民法院 高迎
二○一三年六月三日
编号：xx
论我国当前的商品房按揭制度
论文提要：
本文通过对“按揭”的词源考究、三地按揭制度的比较、按揭法律性质的分析，指出我国内地现行的商品房按揭制度虽然引自香港地区，但并非真正意义上的按揭制度。虽然按揭制度在引入内地后发生了变化，有别于香港地区和英美法国家，但这与我国现有国情和法律体系相适应，因而笔者不赞同为了回归按揭制度的本义而对我国物权担保制度进行重新设计和改造。但鉴于当前的按揭制度仍有不足之处，笔者从不动产预告登记制度、住房按揭贷款保险制度和银行信用监控系统三方面入手，提出完善建议。
本文分为四个部分：
第一部分是对英美法及我国香港地区按揭制度的介绍。通过对“按揭”词源的简要探究，引出英美法的传统按揭制度及我国香港地区对英美法传统按揭制度的发展，指出香港地区对传统按揭的发展主要体现在公义式按揭的设定，即在尚不存在或法律手续不完备的产业上设定的按揭，将房产担保从现房提前到期房阶段。
第二部分介绍我国商品房按揭制度的现状，比较内地和香港地区按揭制度的差异就在于设立按揭时是否允许转让标的物的所有权。内地按揭的法律性质是探讨的重点。
第三部分分析我国当前商品房按揭各方主体面临的主要风险，从开发商、按揭人和按揭权人三个主体进行分析，其中按揭权人（即银行）在其中承担较大的风险。
第四部分针对按揭风险提出完善建议。笔者不赞同对我国现有的担保体系进行重新设计改造，倾向于在现有框架下进行完善，因而笔者从不动产预告登记制度、商品房按揭贷款保险制度和银行信用监控系统三方面来论述完善措施。全文共10000字。
一、英美法及我国香港地区的按揭制度
“按揭”一词并非我国内地固有，而是传自我国香港地区，是香港人对英美法上一种担保方式Mortgage的翻译。
香港的《物业转易及财产条例》第2条“释义”就明确指出，“按揭”就是Mortgage。而我国内地及其他大陆法系国家习惯将其翻译为“抵押”或“抵押权”。如《元照英美法词典》就将Mortgage解释为：（1）抵押；（2）抵押权：债权人在债务人为担保债的履行而提供但不转移占有的财产（尤指不动产）上设定的优先受偿权。
但香港人将“Mortgage”翻译为“按揭”，原因在于：一方面“按”是中国古代就存在的一种担保形式，主要在广东等南方地区使用，与“押”含义近似，而“揭”则为“Mortgage”后半部分“gage”的音译，将Mortgage翻译为“按揭”可谓照顾到了音和义。另一方面，香港人注意到了严格意义上英美法中的Mortgage和大陆法上的抵押是有区别的。
（一）英美法上的传统按揭制度
英美法上物的担保可以分为三类 ：Mortgage，Pledge和Charge。在现代英美等国，Mortgage通常在两种意义上使用：一是广义上泛指各种类型的物的担保，质押、留置、按揭等皆属Mortgage的范围。二是狭义上作为物的担保的一种类型，与质押、留置等其他担保形式并列。本文所探讨的是狭义的Mortgage，是一种债务人通过将特定财产权利转移于债权人而担保债权在约定期限内得到清偿的担保形式。在英美法国家，这种担保方式主要用于房地产等不动产领域。
英国法上，Mortgage的发展经历了两个阶段，即普通法上的按揭（Legal Mortgage）和衡平法上的按揭（Equitable Mortgage）。早期只存在普通法上的Mortgage，它特别强调财产权的转移，要求按揭人将担保物的权原（Title）转移给按揭权人，但按揭人仍然可以占有、使用该担保物，而债权人在债务人不履行债务时可以确定地取得担保物的所有权。
14世纪后，衡平法开始干预普通法中的Mortgage，赋予债务人“回赎权”，即允许债务人在清偿期届满后，通过继续履行债务的方式使按揭财产重新回归自己名下。因为在衡平法看来，Mortgage的目的是担保债务的清偿而非取得担保物的权原，仅仅因为债务人未能及时清偿债务就剥夺其财产权，是不公平的。但这个继续清偿是有期限的，一般为6个月，若债务人在回赎期内不行使回赎权，则担保物归债权人绝对所有。衡平法上的这种回赎权被视为按揭制度的灵魂和区别于其他担保方式的根本标志。
（二）我国香港地区对英美法传统按揭制度的发展
香港地区的法律虽然沿袭英美法律传统，但在房地产按揭制度上又自成体例。主要表现在，香港将房地产视为产业，并由此区分法定式产业和公义式产业，其中公义式产业按揭是香港对传统按揭做出的重大发展。
法定式产业是指得到法律承认的现有产业，业主对产业的所有权是法定产权（Legal Title），这是一种绝对权益。若第三者不知道法定产权的存在而善意地购买物业，该第三者对物业的权益要受制于物业所有者的法律权益。
公义式产业指法律手续不完备、产业标的尚未完成或不存在的产业，业主享有的是公义产权（Equitable Title，又称衡平法产权），这是一种有条件的权益，不能对抗不知有任何公义产权且善意付出代价的房地产购买者。
与之相对应，香港地区的按揭也分为法定式按揭和公义式按揭。但根据香港《物业转易及财产条例》规定，1984年11月以后取消法定式按揭，只保留公义式按揭一种形式。也就是说，如今香港的按揭只针对楼花设定。
公义式按揭是香港地区对房屋按揭的一大发展，在于它将按揭贷款时间提前到房屋尚未建成之时，将按揭标的由现有房屋扩大到楼花，解决了开发商普遍存在的建设资金不足的难题，也缓解了作为购房主力的香港中产阶级一次性付清房款的压力，大大促进了香港房地产业的发展。
二、我国当前商品房按揭制度的现状
按揭制度是上世纪90年代初引入我国内地，为适应我国当时住房改革的需要，以解决房地产开发商建设资金不足及普通居民购房资金和担保难题。
我国的房地产市场在建国后较长一段时间内，发展十分缓慢。直到进入90年代后，随着改革开放的进一步深化，1994年国务院颁布《关于深化城镇住房改革的决定》，我国住房制度才开始走向商品化、社会化。从福利分房到货币分房的过渡，居民个人出资购买商品房成为大势所趋。当时我国房地产发展面临和香港相似的难题，这也是内地引入香港地区按揭制度的现实基础。
最早引入这一制度的是珠海特区，此后，其他城市纷纷仿效，各地银行相继推出按揭贷款业务，随着住房改革的进一步深入，商品房按揭这一种新型融资购房方式已经深入人心。
（一）内地和香港地区商品房按揭制度的比较
由于我国现有的法律体系与英美法系的差异，商品房按揭制度只引入了融资担保特性，而最根本的转移所有权这一特性并未在我国当前的按揭制度中得到体现。因此，内地和香港地区按揭制度最根本的区别，就在于设立按揭时按揭物的所有权是否发生转移。
香港大法官李宗锷先生在《香港房地产法》一书中解释：“按揭（Mortgage）是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为效果。经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予原按揭人。”由此可见，香港地区的按揭制度是在设立按揭时就转移按揭标的的所有权，直到按揭人付清贷款本息，按揭权人才将按揭物的所有权重新让与按揭人。
然而我国法律不承认流质契约的效力。《物权法》第168条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”由此可见，我国法律对于流质契约采取的是绝对禁止的态度。
流质契约，又称流押契约、流抵契约、期前抵押物抵偿契约，自罗马法以来，此类契约大多为法律禁止。如《德国民法典》第1149条、《瑞士民法典》第816条第2款、我国台湾地区“民法典”第873条第2项都认定流质契约为无效契约。
禁止流质出于多方面的立法考虑。首先是保护处于弱势地位的债务人的利益，防止其因一时的经济困窘而不得不以较高价值的财产担保较小数额的债权，当其不能按时清偿债务时，债权人就可以不经其他法律程序而自动获得担保物的所有权，从而使债务人蒙受损失。其次，禁止流质也保护债权人，尤其是担保物上顺位在后的债权人。若债务人和个别债权人约定到期不能清偿债务时，由该债权人获得担保物所有权，则其他债权人就无法再通过对担保物的变价获得受偿。而且当担保物的价值发生变动时，禁止流质可以避免债权人或债务人受到更大的损失。再者，禁止流质也是对合理秩序的维护，如防止债务人和债权人通过约定转移担保物所有权来逃避税收、恶意损害他人利益等。
我国受大陆法系影响，从《担保法》到《担保法》司法解释，再到《物权法》的出台，都沿袭了禁止流质的规定。这就导致我国内地现行的商品房按揭制度和香港地区存在根本差异，这个差异对内地按揭的法律性质和法律特征，都有直接影响。
（二）我国商品房按揭的法律性质
虽然按揭已经成为我国商品房融资担保最重要的方式，各地也出台众多规定予以调整，但正式的法律文件并未采用“按揭”一词，因此严格来说，按揭并非正式的法律用语。除了按揭引入内地后含义本身发生变化之外，按揭的法律性质也是学界一直以来争论不休的。
学界的主要观点归纳起来有以下几种：不动产抵押说、权利质押说、让与担保说、准抵押说、独立法律属性说。
笔者认为，上述对商品房按揭法律性质的不同观点都有各自的合理性，而造成学界意见分歧的根源在于，按揭制度源自英美法，并非大陆法系固有，我国在引入时无法在现有法律体系中找到与之确切对应的概念归属，因而只能依照现有标准，将其作最近似的归类。由于按揭制度本身包含的要素众多，特征复杂，往往和现有的担保形式在某些特征上发生重合，因此不同理论从不同特征出发，就会将按揭划归不同形式，从而产生不同见解。
在上述观点中，笔者赞同不动产抵押说。因为无论从设立方式还是实现方式来看，商品房按揭都和不动产抵押无异。尽管期房按揭仍有争议，但关键的争议点即期房是否具备抵押物的属性，笔者认为，尽管期房在物理状态上尚未最终成型，但其在法律上已经被特定化，只要不发生意外事件或开发商违约，那么期房成为现房只是一个时间问题，因此期房按揭是现房按揭的一个过渡形式，它的最终归属同样是不动产抵押，而在实践中也确实如此，一旦房屋建成竣工，期房按揭就转为现房按揭。
至于商品房按揭制度在引入我国后发生的变化，笔者认为，这是我国学习外来法律制度过程中，根据现实国情对外来制度进行的必要改变，使之与我国现有法律体系相融合。因而没有必要为了回归按揭制度的本义而改变我国现有的法律制度，实现按揭房产权利转移，或是使之单独成为一项制度，独立于现有的担保体系之外。相反，应在内地现有法律框架下对商品房按揭制度进行完善，使之继续促进我国住房商品化进程和房地产市场的发展。
（三）我国商品房按揭的法律体系
和学界不动产抵押说的主流观点一致，我国正式的法律文件和银行实践操作也都将按揭称为抵押，依照不动产抵押的做法实现按揭制度。
建设部1997年颁布的《城市房地产抵押管理办法》对预售商品房抵押贷款做了规定，其中第3条第4款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”
这里所说的“预售商品房抵押贷款”，实质上就是“按揭贷款”。对于该办法未明确使用“按揭贷款”一词，建设部房地产业司司长张景伊先生指出，因为“按揭贷款”概念生疏难解，而“预购商品房抵押贷款”则是一个百姓易懂的直观概念。他同时指出：“由于设立预购商品房抵押贷款关系时，商品房尚处于开发建设期间，作为抵押物的房屋并不存在，抵押交付定金后只是依据购房合同享有预购房屋的债权，该债权在房屋建成交付之后才可以转换为实际存在的财产权，进而才能实现《担保法》所规范的财产权抵押形式，但其归宿是实现抵押，是房地产抵押贷款的过渡形式，将其归类于房地产抵押是合适的。”
目前我国商品房按揭的有关操作和纠纷解决主要遵循《物权法》、《担保法》、《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产抵押管理办法》和《房屋登记办法》等法律法规，以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等一系列司法解释，以及中国人民银行《个人住房贷款管理办法》和各商业银行的内部规章。我国商品房按揭正朝着法制化、规范化的轨道前进。
（四）我国商品房按揭的法律特征
内地现行的商品房按揭涉及三方主体和四个基础法律关系。三方主体即按揭人（购房人），按揭权人（银行）和保证人（开发商），这几方主体同时又担任着多重角色：开发商既是卖房人又是保证人，购房人既是债务人又是按揭人，银行既是债权人又是按揭权人。
四个基础法律关系即购房人和开发商之间的商品房买卖合同关系，购房人和银行之间的借贷合同关系和按揭担保合同关系，以及开发商和银行之间的保证合同关系。此外，还存在购房人和保险公司之间的保险关系，开发商和银行之间的回购关系等。在这些法律关系中，商品房买卖合同和借款合同是最重要的两个合同关系，虽然两者相互独立，不具有主从关系，但就整个按揭制度而言，商品房买卖（预售）合同处于基础地位，其他一切法律关系，都是由此衍生。
