论胎儿利益的司法保护——以交通事故损害赔偿案为例

广州市萝岗区人民法院   王梦    二○一三年五月二十四日

编号：   

论胎儿利益的司法保护——以交通事故损害赔偿案为例

论文提要：

胎儿是人类生命过程的必要阶段。本文从胎儿父亲因交通事故致死或伤残引出的胎儿抚养费损害赔偿案件出发，通过相似案件的不同判决结果，总结出我国民事立法特别是侵权立法领域对侵害胎儿利益保护的局限以及立法不足。纵观国外立法，大陆法系国家存在绝对主义、个别的保护主义和总括的保护主义三种立法模式。英美法系国家在这方面的改革较大陆法系国家更为顺利，走得更远。为妥善地对胎儿利益进行保护，各界学者对此做出了诸多努力，也形成了“人身权延伸保护说”、“生命法益保护说”、“权利能力说”等诸多学说，本文通过分析各派学说的不足，提出了本文的观点——权利能力拟制说，并详细论述如何在胎儿利益保护中运用拟制的方法对胎儿权利能力进行规定，以此妥当地对侵害胎儿利益的行为进行规制，以维护胎儿的合法权益。交通事故中侵害胎儿被抚养权的行为有其特殊性，因而胎儿抚养费赔偿请求权的行使相对胎儿其他损害赔偿请求权也有较大的区别，本文着重论述的是胎儿抚养费赔偿请求权的特征，最后，在前文理论铺垫的基础上，对胎儿父亲因交通事故致死或伤残的抚养费赔偿问题提出建议。

全文共7081字。

正文：

一、 引子：两则案件

1、胎儿在交通事故后出生可获得抚养费赔偿

2012年3月15日，孙某驾驶轻型厢式货车在广州市萝岗区宏远路行驶时遇林某驾驶摩托车由对面方向行驶至，结果两车发生碰撞，造成林某受伤的交通事故。交警部门认定孙某与林某负事故同等责任。林某经司法鉴定认定因交通事故构成九级伤残。事故发生时，林某的妻子已怀有身孕。由于双方无法就赔偿事宜达成一致，林某遂将肇事司机及车主孙某以及肇事车辆投保的保险公司告上法院，要求被告赔偿尚未出生胎儿至18周岁的抚养费的诉讼请求。诉讼期间，原告妻子于2012年10月6日生下一名女孩。

对于原告主张胎儿的抚养费的诉讼请求，被告认为，在事故发生之时，原告的女儿尚未出生，根据民事法律的规定，胎儿不享有民事权利，所以原告的此项诉讼请求不应得到支持，请求法院驳回原告的该项诉请。

广州市萝岗区人民法院经审理认为，胎儿抚养费的保护是基于胎儿在出生前发生侵害事实造成胎儿将来出生后本来可以享有的抚养费的利益遭受损失。胎儿在未出生前虽不具有权利能力，但基于胎儿已经出生的事实和有损害即有救济的裁判原则，判决支持了原告关于未出生胎儿抚养费的诉讼请求。判决书送达双方当事人后，双方均未提起上诉，判决书所确定的赔偿义务被告已全部履行完毕。

2、丈夫车祸身亡孕妇索要胎儿抚养费被驳回

2005 年12 月22 日，货车驾驶员代某因超速和违反右侧通行，与停放在公路外的杨某货车上所装载的管桩相撞，代某当场死亡。经交通部门认定，代某承担事故主要责任，杨某承担事故次要责任。后来，因对赔偿责任分担存在较大分歧，代某家属将杨某诉至法院。法庭审理过程中，代某的妻子因怀有5 个月的身孕，要求判令被告赔偿尚未出世胎儿至18 岁的抚养费。

双方就5个月胎儿能否请求被告赔偿抚养费的问题进行了激烈的争辩。被告认为，依法律规定，公民的民事权利能力从出生时起算，而且，被抚养人必须是死者生前的实际抚养人。事故发生时，胎儿还没出生，不是死者生前实际抚养人，因此胎儿请求赔偿抚养费没有法律依据，不应予以支持。

经法庭审理，云南省马龙县人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第9条关于“公民从出生到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”的规定，认定胎儿是将来出生的人，而非法律意义上的人，不具有公民资格，其既没有民事权利能力，也不是死者生前实际抚养人，不具有索赔权，因此判决驳回了原告关于胎儿抚养费的请求。(1)

上述案例涉及到胎儿的父亲因交通事故致死或伤残而丧失劳动能力胎儿能否请求抚养费的损害赔偿的问题，不同法官对相同的案件却作出了不同的判决。对于这一问题，我国的民事实体法和《民事诉讼法》均未作出规定，在司法实践中也有上述两种不同的做法。案例一承认、保护胎儿的司法实践已经走在立法的前面。如何适应司法实践的需要，在民事方面完善胎儿的利益保护值得探讨。

二、 外国关于胎儿权利保护的立法参考 

胎儿利益保护并不是一个新问题。早在古老的罗马法时期，法学家保罗就指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”(2)罗马法认为，胎儿从实际上讲并不是人，但是由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护其自出生之时即归其所有的那些权利，而且为对其有利，其权利能力自受孕之时起产生，而不是从其出生之时起计算。 

近代民法相继法典化，大陆法系国家对胎儿利益作了不同的立法设计，存在总括保护主义、个别保护主义和绝对主义三种立法例。

1、绝对主义，即绝对否认胎儿具有权利能力。采取此种立法例的国家主要有苏联和我国。苏俄民法第9条第2款规定：“公民的权利能力，从出生时起产生，因死亡而终止”。我国民法通则第9规定：“公民从出生时起到死亡时止具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”虽然我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应保留胎儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”按照这条规定，遗产分割时，胎儿的份额仅仅是予以保留，而并非即时取得。因此胎儿的遗产权利还是自出生才享有。因此，我国也可以认为是采取绝对主义的立法例。

2、个别保护主义，又称列举主义，即胎儿原则上不具有民事权利能力，但在某些事项上如赠与、继承、遗赠、损害赔偿请求等方面视为有权利能力，在相关法律中予以特定保护，除此之外，不予保护。采取此立法例是代表国家为德国、法国、日本。如《德国民法典》第1923条第2项规定：“在继承开始时尚未出生但是已经受孕者，视为在继承开始之前已出生”；《法国民法典》第906条第1项规定：“为有受生前赠与能力，以于赠与时已受胎为已足。”第1923 条规定:“在继承开始时尚未出生,但已怀孕的胎儿视为在继承开始前出生。”《日本民法典》分别就损害赔偿请求、遗产相续、受遗赠能力以及父亲认领胎儿等规定胎儿有权利能力。

3、总括的保护主义，又称概括主义，即在胎儿出生时为活体时，肯定胎儿具有权利能力。该立法例为瑞士、匈牙利、捷克斯洛伐克所采用。这种立法例下，凡以活体出生的胎儿， 在出生前享有民事权利能力，有民事主体资格。如瑞士民法典第31条规定：“权利能力自出生开始，死亡终止。胎儿只需出生时尚生存,出生前即具有权利能力的条件。”《匈牙利民法典》规定，“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起，出生前300天算作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或迟于第300天，出生日包括在300天内”。

   英美法系国家早期也无关于胎儿利益保护方面的判例，但由于其实用主义的传统，而且没有大陆法系权利能力理论的制约，使得其在这方面的改革较大陆法系国家更为顺利。1946年美国哥伦比亚特区法院于Bonbrest vs Kotz案中最早承认了自然人得就其在胎儿期间所受损害行使损害赔偿请求权。其后，各州陆续采纳了该判例的观点，认为：胎儿出生为活体的, 就其出生前所受侵害，可以行使损害赔偿请求权；因为出生前所受侵害而死亡的, 得提出不法致人死亡之诉。这实际上是承认了胎儿的独立权利主体的地位，比大陆法系国家走得更远。(3)

分析大陆法系的上述三种立法体例，绝对主义立法例坚决否认胎儿的权利能力，忽视了对胎儿利益的保护，显然不可取。个别保护主义立法例对胎儿利益保护规定过于简单，对于胎儿利益的保护采取一一列举的方式，不免造成立法上的困难。而且随着时代的发展，需要保护的胎儿利益越来越多，采取列举的方式很难做到对胎儿利益的全面保护，因此个别保护主义也不可取。总括保护主义立法例较全面地保护了胎儿的利益，对于胎儿利益的保护严谨、全面。

三、胎儿利益保护的理论基础

由于我国立法规定公民从出生时起到死亡时止具有民事权利能力，司法实践中主要通过运用以下理论来突破立法，实现对胎儿的利益保护。

1、 人身权延伸保护理论

人身权延伸保护说是我国学者杨立新先生提出的，该理论的基本思想是：在现代人权观念的指导下，以维护自然人统一、完整的人身利益为基本目的，追求创造、保护社会利益与个人利益的和谐、统一。(4)法律在保护民事主体人身权的同时，对于其出生前以及死亡后的人身法益，也给予延伸的民法保护。(5)人身权延伸保护说的重要含义即是“胎儿作为每个人发展必须经过的一个部分，虽然不具有自然人的形式，自然人的生命却享有先期的生命法益。”只有全面保护人身权利和人身利益，才能够维护自然人人格的完整性和统一性，建立社会统一的价值观，维护社会利益。(6)

2、 生命法益保护说

德国学者Planck 认为:“胎儿利益虽非权利，但属于生命法益，任何人均有权享有。因为生命先于法律而存在，是人性之表现与自然创造之一部。生命所表现者，是生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，自得主张不受任何妨害或阻碍。任何对人类自体之妨碍或剥夺，皆构成对生命法益之侵害。”(7)基于此种观点，生命法益是人人都应当享有的，它是自然赋予的，是一种自然的创设效力。对于胎儿利益的侵害行为，其实是对生命法益的妨碍，是对生命发展过程的一种阻碍。

3、 权利能力说

该学说认为，对胎儿利益的法律保护诉诸于“自然”未必严谨，应致力于在实体法方面寻找依据，其主要方向在于证明胎儿具有一定的权利能力。至于胎儿的权利能力的性质，学者持不同的观点，形成了两种主张：一是法定的解除条件说, 或限制的人格说, 即认为胎儿在出生前就取得了权利能力, 倘若将来为死产时, 则溯及地丧失权利能力；二是法定的停止条件说，或人格溯及说，即胎儿于出生前并未取得权利能力，当胎儿出生时系活产时，再追溯至继承开始或损害赔偿请求权成立之时取得权利能力。此学说系日本民法通说，为日本判例所采用。(8) 

   上述三种主流学说都有一定的道理, 但同时也存在不足。人身权延伸保护说，大胆地突破了权利能力制度, 顺应了现代保护人权的思想，但是没有从根本上说明胎儿的利益为什么应该受到保护。在此方面生命法益保护说更具有说服力。因为出生前侵害能否请求损害赔偿的问题, 不是胎儿有无权利能力之问题, 而是侵害之问题。也就是说, 人之生命何时开始, 自何时起应受法律保护, 与其自何时起得以一个具有个体之人而存在, 而享有权利能力, 系属二事, 不可混淆。但是该学说的弊端在于忽视了法律的社会属性，是自然法学派的复兴。(9)权利能力说过分局限于制定法上的逻辑推论, 不免陷于概念法学的泥潭, 以至对某些问题的说明显得捉襟见肘。比如以胎儿活着出生为条件赋予其权利能力, 但如果因他人的侵权行为导致胎儿死亡的, 反而因始终未取得权利能力而得不到任何救济。再如母亲决定终止妊娠的权利与胎儿生存权利的冲突, 流产无疑将成为一种侵权行为。在我们这样一个以计划生育为基本国策的国家里这是不可想象的。同时, 该理论对传统的自然人权利能力理论冲击过大。(10) 

四、我国立法对胎儿保护应选择的路径

虽然各国对胎儿保护的理论和立法实践不尽相同，但学者都认为应该对胎儿的利益予以保护，只是在保护方式上存在较大的分歧。

一种观点认为，不宜直接规定胎儿的民事主体地位。如果赋予胎儿权利能力将与传统民法中关于自然人的权利能力始于出生终于死亡的法律逻辑相违背。并且权利能力既包括了权利，也包括了义务。一旦赋予胎儿权利能力，那么也可能让胎儿承担义务。此外与我国计划生育基本国策和优生优育的基本导向所不相兼容。(11)

另一种观点则认为有必要赋予胎儿以民事权利能力，他们认为我们已经清楚地认识到胎儿作为一种生命形式的存在，与其母体是两个独立的生物体，不能被其母体所涵盖。胎儿作为潜在的人，“胎儿迟早要出生，因此，对其将来的利益要进行保留。所以，不妨规定胎儿是有权利能力的。”(12)这样的话不仅可以解决现行法律（即《继承法》第28条）关于胎儿利益保护的逻辑矛盾，更为胎儿利益的全面保护奠定了基础。

观点的不统一使民法在保护胎儿权益的问题上陷入了两难境地。那么除这两种选择外，能否存在第三种选择呢？我国台湾的做法在理论上具有合理性，而且也符合我国目前的实际情况。我国台湾《民法典》第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为即已出生。”“视为”已出生，表明仅仅是一种法律拟制，是对自然人民事权利能力始于出生，终于死亡的传统民法基本原则的延伸，避免了法律之间的矛盾，保持了法律体系内部的和谐。这无疑给我国立法带来重大启示，采用法律拟制技术，可以在维护传统民法理论逻辑合理性的基础上，有效的保护胎儿的利益。

在涉及胎儿利益保护时，权利能力拟制包含两方面的内容。首先，胎儿享有拟制的权利能力的前提是胎儿出生时为活体。德国学者拉伦茨认为“当然人的胚胎作为形成中的人，本身需要法律的保护，而且也需要保护他将来的权利。但是人们不需要在他出生之前，不管他能否活着出世，就将其看作为有权利能力。”(13)因为胎儿一旦出生为死体，其没有机会参与社会生活，无法形成权利义务关系，所以以保护自然人的态度来保护母亲腹中死胎的利益就无必要。其次，胎儿权利能力拟制仅仅是在涉及胎儿利益保护时才可适用，这是对胎儿承担义务的限制。台湾地区《民法典》中第七条：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为其既已出生。”该法并没有泛泛的给予胎儿民事权利能力，而有且仅有在“关于其个人利益只保护”方面