论行政诉讼和解的司法限度

广东省广州市萝岗区人民法院   陈科、张玲南

编号：

论行政诉讼和解的司法限度

论文提要：在构建和谐社会的宏观背景下，探讨行政诉讼和解制度自然是一个切题的热门话题。从过去普遍坚守行政诉讼不适用调解原则到现在无论是学术界还是实务界，都趋于一致地强调应当从立法上承认行政诉讼和解，行政诉讼和解在强调“案结事了”司法政策的当下，具有“刚性”的客观需求，在全国各地法院系统如火如荼地开展。司法实践中，“以撤诉为名、行和解之实”变通地超越了行政诉讼不适用调解的原则。但是，在行政权过于强大而法治权威不足的我国，过于高调鼓励行政诉讼和解，最终可能破坏正在建设中的法治，减损法院的社会地位和纠纷解决的能力。因此，必须明确行政诉讼和解在司法实践中的适用限度。即必须合理界定行政诉讼和解的适用范围——限于涉及行政裁量权的案件，行政赔偿、行政补偿案件，行政契约、行政奖励等涉及非强制性行为的案件，行政与民事交叉的行政裁决案件、行政不作为案件；并通过明确法官在和解中的职权职责、设立和解听证制度、规范和解笔录的制作程序、明示和解协议的强制执行效力，合理设定行政诉讼和解的程序限度。(全文共8960字) 

以下正文：

在构建和谐社会的宏观背景下，探讨行政诉讼和解制度是一个切题的热门话题。从过去普遍坚守行政诉讼不适用调解原则到现在无论是学术界还是实务界，都趋于一致地强调应当从立法上承认行政诉讼和解，行政诉讼和解成为化解“官民”矛盾的一剂良方。行政诉讼和解具有彻底解决纠纷的优势，在强调“案结事了”司法政策的当下，具有“刚性”的客观需求，成为当前行政审判工作创新的亮点之一，在全国各地法院系统如火如荼地开展。

但是，作为行政诉讼解决纠纷过程中的一种特殊手段，行政和解应具有有限性，其适用不具有普遍意义。以我国台湾地区为例，虽然其《行政诉讼法》明确规定行政诉讼可以和解，但从实际情况来看，真正和解结案的比例非常低，台湾地区的行政法院每年受理的五万多宗案件中真正和解结案的不过三四百件而已。可见，行政诉讼和解并非在任何案件中均可以采用，也不是任何和解均为法律所认可。行政诉讼和解在司法实践中的适用限度，期待着一个更为理性的制度定位。

一、行政诉讼和解的界定  

和解，本为民法上的概念，“谓当事人约定，互相让步，以终止争执或防止争执发生之契约。”《辞海》解释“和解”有“不再争执，归于和好”的意思。由此可见，和解的本质含义在于“通过协商、达成一致”，即通过协商的途径使已经存在的争议得到妥善的解决，也就是“通过相互让步来消除合理判断中的事实或者法律问题的不确定状态”。行政诉讼和解，顾名思义是指在行政诉讼过程中，行政机关与行政相对人本着互谅互让原则，在双方各自放弃一定权益的情况下，就有关诉讼标的达成合致从而解决纠纷的争端解决方式。按照这样的界定，我们可以从以下方面理解行政和解的涵义：

第一，行政和解是行政主体与行政相对人的和解。行政和解是发生在行政过程与行政诉讼过程中的一种争端解决方式，且行政和解的标的是行政争议，这就要求行政和解的双方只能是行政主体和行政相对人。

第二，行政和解必须是在自愿合法的基础上进行。行政和解是行政主体和行政相对人针对行政争议展开的协商，这种协商必须是建立在双方自愿合法的基础之上。任何存在强迫、欺诈、乘人之危等情形时做出的“和解”决定都不符合和解的本意。它不但不能解决行政争议，相反还会促使新的行政争议的产生。

第三，和解包含着调解。我们认为，在行政主体和行政相对人通过协商解决行政争议的过程中，无论有无第三方的介入，都属于行政和解的范畴。因为和解的本意在于“不再争执，归于和好”。第三方的介入不过是在和解的启动或进行过程中发挥一定的作用，最终要达到的目的仍是实现“通过协商、解决争议”。由此来看，无论是否有第三方的介入，都不能影响和解的本质。

第四，行政和解的目的在于均衡公共利益和个人利益，解决行政争议。行政争议本质上是公共利益和个人利益之间的矛盾，行政争议的解决需要一个沟通渠道，而“在行政法上，行政沟通主要表现为公共利益与个人利益之间的一种利益沟通，也就是说，代表公共利益的行政机关与代表个人利益的相对人或利害关系人之间进行信息互通、彼此了解、协调行动、避免冲突，进而最终达到信任和合作的过程和方式。”和解作为一种沟通方式其所要达到的目的就在于均衡公共利益与个人利益之间的矛盾。

二、行政诉讼和解在司法实践中的异化：以撤诉之名，行和解之实

我国现行《行政诉讼法》第50条明文规定“人民法院审理行政案件，不适用调解”，学理上，也有“公权力不可处分”作为反对行政诉讼和解的理论支撑。然而，司法实践已经从事实上超越了这个规定，不少案件在法院的主持下，通过双方协商的方式得到了和解，法院则技巧地通过由被告改变或承诺改变具体行政行为、原告申请撤诉的方式结案，实现了经由多方博弈做出的符合帕累托最优原理的理性选择，即当事人消除了对抗，法院减少了讼累，三方各得其所。撤诉成为行政诉讼和解在制度安排上“暗度陈仓”的替代品。

从全国范围来看，行政诉讼实践中因当事人案外达成和解协议，原告申请撤诉的案件自1990年行政诉讼法施行以来一直都超过当年结案数的30%，某些年份超过50%。在这些原告撤诉的案件中，绝大多数都是因为当事人案外达成和解协议，原告才申请撤诉的。广州市两级法院的情况也是如此，就2007-2009年来说：2007年广州法院审结一审行政案件1784件，以当事人撤诉方式结案583件，占32.68%，其中因当事人达成和解（含被告改变具体行政行为）撤诉568件，占当事人撤诉案件的97.43%；2008年审结一审行政案件2062件，以当事人撤诉方式结案667件，撤诉率32.35%，其中因当事人达成和解（含被告改变具体行政行为）撤诉641件，占当事人撤诉案件的96.1%；2009年审结一审行政案件1948件，当事人撤诉519件，撤诉率26.64%，其中因当事人和解撤诉488件，占当事人撤诉案件的94.03%。而笔者所在基层法院2006-2009年度，行政案件撤诉率分别为27.3％、29.4％、29.4％、79.34％，其中因当事人和解撤诉的均达100％。可见，由于和解在我国行政诉讼制度中不能作为一种法定的结案方式，因此，行政诉讼和解在司法实践中被大量异化为“以撤诉之名，行和解之实”。

面对这种立法严重掣肘司法实践的状况，我国司法政策做出了回应：于2007年1月发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》提出了“探索行政诉讼和解制度”的要求，同年3月又发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中，明确指出：“对行政诉讼案件，人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解。人民法院要通过行政诉讼案件和解实践，不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式，不断创新诉讼和解的方法，及时总结工作经验，不断完善行政诉讼案件和解工作机制。”2008年1月14日，最高人民法院更是出台《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，标志着我国司法实践中积极探索的行政诉讼和解制度正式以司法解释的形式得到最权威的司法认可。  

三、行政诉讼和解受到偏好的特殊缘由

有学者论及，英美、德日等西方国家均从立法上对行政诉讼适用调解原则加以认可。但是，西方国家允许行政诉讼适用调解的原因和理由，并不完全适用于我国行政诉讼的现状。法治较发达的西方国家允许行政诉讼适用调解的原因是，为了回避冗长、昂贵、繁琐的裁判而选择其他纠纷解决方式。这样的情况在我国并不突出：

一是我国目前并不存在行政诉讼案件压力过大的问题。不论是案件的总量，还是法院和法官的平均办案数量，都仍然处于法院可承受的范围之内。以2008年的统计数据为例，平均每个法院仅受理38.7件行政案件，每个行政法官受理的案件数不足15件。因此，不论是与其他国家的法官，还是与我国的民事法官相比，行政法官的办案压力理应不存在超负荷的问题，这也是不少法院的行政庭法官还兼办刑事或民事案件的实际缘由。二是我国目前的行政诉讼也不存在审限过长的问题。根据现行行政诉讼法的规定，行政诉讼一审和二审的审理期限分别为3个月和2个月。如此短的法定审限，即使在行政诉讼过程中引入和解程序，不仅不会显著地缩短审理期限，而且审判实践甚至表明，和解程序的适用反而大大增加了法官的工作量，进而延长了审理期限。三是当事人和解撤诉在减少诉讼费用方面的作用也并不明显。我国的行政诉讼受理费用十分低廉，基本不存在当事人和解撤诉会明显降低法院和当事人自身诉讼成本的问题。

进而言之，我国理论界和实务部门偏好行政诉讼和解的原因，除了受东方民族和谐思想的影响外，还有着以下独特的理由：

1、我国行政权过于强大，且行政法律规范还远未完善，我国法官在裁判行政案件中所面临的困难和麻烦远较西方同行多。“中国的行政诉讼是在法律与政策、实质正义与形式正义、维护政府权威与实现个人权利之间游移的选择性司法。”法官的裁判经常会受到各种法外因素的困扰。法官由于缺乏必要的权力和足够的权威，经常处于行政机关和原告的双重压力之下，前者通过行政权来干预司法权，后者则通过涉诉上访等方式来给法官施加压力。在这样的双重压力下，法官会觉得与其通过判决来解决案件，不如通过各种手段让双方当事人接受和解。

2、行政执法水平不高和考核机制的存在，使行政机关和法官都乐于接受和解撤诉的结案方式。不少行政诉讼案件中，具体行政行为实体上并无不当，更多地是存在程序上的瑕疵。法官机械判决，则只能撤销相应的具体行政行为，而行政机关处于自身执法的威信和“面子”问题，以及忌惮本系统内部的考核机制和行政诉讼败诉追究机制，通常更乐于作出部分实体上的让步，而取得行政相对人的谅解。

3、行政机关掌握了过多的社会资源，且对权力和资源的分配方式上很少受到真正的控制，因此，通过和解解决行政纠纷的筹码很多。行政机关对于相对人的损失经常可以通过各种变通的方式进行补偿，对于大部分行政相对人来说，只要能解决实际的问题，也并不一定在乎法律上的“说法”，通过撤诉获得民事上的实际权益，正所谓“失之东隅，收之桑榆”。 

四、行政诉讼和解的司法限度

在我国的特殊国情下，高调鼓励对行政诉讼案件进行“协调和解”的潜在风险是，行政机关败诉的案件会越来越少、法院的行政审判庭可能成为协调庭、法院和法治的权威可能会进一步下降。在法治较发达的国家，不论是行政机关还是公民对法治都有着较高的信任度，也都承认法院裁判的终局性，承认法院的权威。但我国的民众及政府官员对法治的信仰度和忠诚度并不高，司法机关也经常被视为法治的工具，社会对司法的权威也不太尊重和维护。在这样的情形下，片面强调行政诉讼和解，最终可能破坏正在建设中的法治，减损法院的社会地位和纠纷解决的能力。一个不适当的和解撤诉可能比判决更容易形成不正义的结果。有学者甚至批判认为，在一个没有法治传统的国家或人民的法律权利有限的国度，“向他们提供调解会被视为给了他们一个替代方案的诱饵，却延缓了一个真正公正的司法体系发展的步伐”。因此，必须明确行政诉讼和解在司法实践中的适用限度。

（一）实体限度

即必须合理界定行政诉讼和解的适用范围。由于行政诉讼和解涉及到公共利益及公权力的处分,必须严格符合法治行政的要求,因此行政诉讼的和解必然需受到严格的条件限制。它除了在程序上要符合和解本身的一些条件外,还必须具备一些实质条件。这些条件概而言之包括两个方面:当事人对和解事项具有处分权及和解协议不违法。其中,所谓“处分权”,指当事人就诉讼标的,事实上有处分的可能,法律上有处分之权限,对于调解标的,有权作成有拘束力之声明。在行政诉讼中,如果行政机关不拥有实体处分权,就没有与相对人协商的“资本”,也将无法与相对人达成妥协。而这种处分权的行使,还需以不违反现行法律、法规的强制性规定,不损害国家利益及公共利益为限,“具有因和解给优势的公益造成侵害之危险的情况下,和解将被限制”,由此签订的和解协议便是非法的。同时,当事人达成的和解还不得侵害案外人的利益,对案外第三人施加负担的诉讼和解,须由该案外第三人参加和解过程并给予同意,否则也属违法。基于这些条件的限制,行政诉讼和解的适用范围主要应限定在以下案件中：

1、涉及行政裁量权的案件。日本有学者认为:“关于公法上和解对象的实体法具有强行的性质时,不能够予以处分,而在实体法全部赋予行政厅以裁量决定余地的情况下,缔结和解是可能的。”可见,行政机关有裁量权,是对和解事项享有处分权的前提之一。一定程度上,可以将行政裁量的过程视为