论行政不作为及裁判方式的完善

广东省广州市萝岗区人民法院   金霞

二○一三年六月一日

编号：    

论行政不作为及裁判方式的完善

论文提要：

行政不作为问题，是行政法学理论界的新热点，也是司法实务界的难点。行政不作为诉讼案件数量日益增多，但行政法学理论界对行政不作为的相关理论研究却很少。由于理论研究上的缺失导致司法实践中操作不一，本文通过对行政不作为的概念以及裁判方式的分析和研究，以试图寻找适合我国国情的行政不作为理论和救济制度。全文共分五个部分:

第一部分“行政不作为的概念”。这一部分探讨了行政不作为的概念，在归纳比较当前国内盛行的四种观点的基础上，对其进行重新界定，认为行政不作为是指行政主体因负有某种作为的行政义务，且具有作为的可能性，但在程序上超过法定期限或合理期限未履行或拖延履行的行为，并进一步分析了行政不作为概念所包含的具体涵义。

第二部分“国外行政不作为诉讼救济制度介绍及评价”。通过对英美和大陆法系的行政不作为诉讼救济制度比较分析，肯定德国的课以义务判决的救济制度是较为适中的判决形式，也为多数国家所接受和采纳。

第三部分“我国行政不作为诉讼裁判方式及缺陷”。介绍我国行政不作为诉讼三种裁判方式的适用范围，并对司法实践中争议较大的履行判决方式存在的缺陷进行分析。

第四部分“行政不作为诉讼履行判决的完善”。比较分析国内具有代表性的三种判决学说，赞同情况判决学说，在考虑原告诉讼请求范围内，参考德国课以义务之诉所需考量的因素，对履行判决的具体运用进行分析探讨，以完善我国行政不作为诉讼裁判方式。

第五部分“结语”。鉴于行政不作为诉讼在司法实践存在的困扰，提出加强理论研究的同时，应完善立法。

全文共8609字。

以下正文：

近年来，随着立法的逐步完善和人民群众法律意识的提高,针对行政机关不作为行为提起的诉讼案件逐年增加。但是，我国学界对行政不作为的相关理论研究却很少。《行政诉讼法》虽然规定了行政不作为的可诉性，但无论是《行政诉讼法》还是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，均没有对行政不作为的概念进行明确界定，我们很难从现有的法律规范中找到权威解释。由于理论界对行政不作为的概念界定没有统一认识，立法上也没有对行政不作为做出明确规定，行政不作为诉讼救济制度亦缺乏具体、统一的可操作标准，导致在司法实践中，即使相同性质的行政不作为案件也会因司法机关的地区差异和法官的个体差异得到的诉讼救济程度不一样。因此，对行政不作为的基础理论进行分析，对行政不作为诉讼案件的判决方式进行深入研究，不仅有利于完善行政不行为的理论体系，具有重要的理论意义，也有利于人民法院正确行使司法审查权，具有重要的现实意义。

一、行政不作为的概念

关于行政不作为的概念，目前我国学界一直存有争议，有学者统计，学界对于行政不作为的概念有百余种之多。归纳起来,主要有以下几种：

第一、程序说，即行政不作为是指行政主体及其工作人员因负有某种作为的法定义务且具有作为的可能性，而在程序上逾期有所不为的行为。行政作为与不作为的区分，应基于行政行为的外在表现形式和存在形态来认定，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，即属作为，而不必区分其实体内容是“拒绝”还是“批准”。只有在程序上消极不作为时，才构成行政不作为。这种不作为通常是违法的；第二、实质说，即行政不作为是指行政主体负有某种法定的作为义务，在应当为之且可能为之的情况下，却拒绝作为的一种行为方式；第三、违法说，在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是违法行为，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为；第四、评价说，即行政不作为中，既有合法的不作为，也有违法的不作为。讨论行政不作为以及对其提起诉讼的前提是不作为存在着违法的可能性，而非现实性，违法的行政不作为只能是司法审查后的结果，而非审查前的结论，对于在社会生活中有疑议的行政行为，在有权机关作出判断前，任何人都无权就其合法性做否定性评价。（1）

上述观点都有其合理性，但亦多存在着明显的不足之处。实质说主张行政不作为是程序上“为”，实体上“不为”，虽然该观点提出了区分行政作为与行政不作为的明确标准，但实质说的缺陷在于它侵犯了行政主体的自由裁量权，因为行政主体依据法律规定有作出肯定性或否定性答复的职权。行政主体的否定性答复虽然从实体上否定了行政相对人的权利义务，但客观上表现出的是一种积极作为状态，是一种否定性行政行为。如将行政主体行使自由裁量权的积极作为行为，认定为行政不作为，不利于人民法院正确行使司法审查权。关于违法说观点，虽然行政不作为通常表现为违法行为，但行政不作为并不是约定俗成的对应行政不作为违法，不能以其常见的表现形式而断定行政不作为就是违法行为。《中华人民共和国集会游行示威法》第九条第(一)款规定：“主管机关接到集会、游行、示威申请书后，应当在申请举行日期的二日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人。不许可的，当说明理由。逾期不通知的，视为许可。”上述规定中的“逾期不通知的，视为许可”，就是一种不作为的行政许可行为。显然，我们不能把这种不作为行政许可认定是违法的。此外，如行政主体未履行法定职责源于不可抗力，也不属于违法行政不作为。因此，违法说的观点难以成立。评价说虽然对行政不作为的法律性质作出评价，但对行政作为与行政不作为的区分与识别未提出明确的界定标准。因此，该观点难以用以指导实践。程序说从行政作为与行政不作为对应关系的角度出发，从行为外在的表现形式明确了区分与识别行政不作为的直观标准，具有一定的合理性，但程序说的不足在于没有履行时限的设定，也没有“不为”的明确界定，司法实践中较难准确把握。此外，行政主体所承担的行政作为义务不仅来源于法律规定，还来源于法定义务以外的其他行政义务，程序说缩小解释行政主体的作为义务范围，不利于监督行政主体违反其他行政义务的不作为违法行为，保障公民、法人和其他组织的合法权益及维护社会公共利益。因此，综合上述观点，笔者认为行政不作为是指行政主体因负有某种作为的行政义务，且具有作为的可能性，但在程序上超过法定期限或合理期限未履行或拖延履行的行为。

行政不作为的概念包括下列几层涵义：(一) 行政不作为的主体必须是行政主体。行政主体不仅包括行政机关，还应包括法律、法规、规章授权的组织。行政机关及法律、法规、规章授权组织的工作人员是行政行为的具体实施者，其履行职务所产生的法律后果和责任，应由行政主体承担，因而个人不能成为行政主体。（二）行政主体负有行政作为义务。行政义务是指基于法律规定以及特定的事实、条件而产生的应做出一定行政行为的义务。行政主体的行政义务主要有以下几类:1、法定行政义务,指法律、法规、规章等所设定的作为义务;2、规章以下规范性文件为行政主体设定的义务;3、行政主体自己设定的行政义务,主要形式为行政承诺;4、行政合同行为引起的作为义务。行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿承担的权利义务，属于行政法上的权利义务，其中包括行政作为义务;5、先行行为引起的行政作为义务。由于行政主体先前实施的行为，使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，行政主体因此负有采取积极措施防止或消除损害发生的作为义务。先行行为既可以是行政行为，也可以是行政事实行为。（三）行政主体在法定或合理期限内不履行行政义务。行政主体履行作为义务有一定的期限要求，在有法律、法规、规章明文规定的情况下，依法律、法规、规章的规定；若法律、法规、规章没有作出明确的规定，应该依合理的期限。如何掌握合理期限，司法实践中没有统一的标准。合理期限应考虑多方面因素，既要有利于保护相对人的合法权益，提高行政效率，又要照顾行政主体的实际情况，应当考虑行政主体的主客观条件、事件本身的难易程度、有无法定阻碍事由等，确定一个合理时间。如果行政主体在不超过法定期限的情况下,向相对人承诺了履行行政义务的期限 ,承诺期限可以视为合理期限。（四）行政主体有履行行政义务的可能性。行政主体负有作为义务，须有履行的可能性。行政主体负有行政义务，因出现不能预见、不能避免、不能克服的客观事由，例如客观条件的限制、意外事件以及不可抗力等，导致行政主体由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，便不能认定为行政不作为。只有在行政主体具有履行义务的可能性，由于故意或过失没有在法定或合理的期间作为的，才能构成行政不作为。（五）行政主体在程序上有不履行或拖延履行的行为。行政不作为在程序上“不为”一般有两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后，没有启动行政程序，（2）具体表现为既不告知相对人是否受理，也不作出任何实体决定或者采取任何行为，属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽然依申请或依职权启动了行政程序，但在法定的或合理的期限内迟迟不作出实体上的决定，拖延履行义务。

二、国外行政不作为诉讼救济制度介绍及评价

在世界各国的法治发展的进程中，大多数国家对其公民所受到的行政不作为侵害已纳入了行政诉讼的救济范畴，以保障公民在这一问题上享有最终的司法救济权。英美法系和大陆法系国家由于各自司法体制的差异，因而行政不作为诉讼制度各具特色。

(一)英美法系国家行政不作为诉讼救济制度 

在美国，根据《美利坚合众国宪法》第三条，美国司法机关有权管辖一切由宪法、法律、条约所引起的争执案件。其中自然包括行政不作为案件。《联邦行政程序法》第七百零六条规定：法院应强制履行非法拒绝履行的行政行为或不当延误的行政行为，就是说，被告行政机关拒绝或延误履行法定义务，法院以判决强制其履行。（3）

在英国，基于议会主权的宪法原则而产生的越权无效原则，是英国行政法的首要原则。行政机关不履行法律规定的义务属于越权形式的一种，对此，公民可以通过向高等法院王座法庭要求颁发执行令(Mandamus)来实现司法审查。执行令是专门针对不作为的越权行为的，执行令的采用以请求履行的拒绝为前提，就是说，申请人在申请执行令前有必须先向被诉机关请求履行决定的义务，只有在被诉机关拒绝或迟延答复后，才能申请颁发执行令。执行令的运用有以下限制：(1)运用于公法义务，对按私法原则承担的义务如契约义务，不在适用范围之内：(2)不能对英王和英王的公仆发布执行令；(3)对机关内部事务亦不适用；(4)对公共机构的不作为越权行为，已有其它救济手段，亦不采用。（4）

(二)大陆法系国家行政不作为诉讼救济制度 

在实行诉讼救济的国家，大陆法系国家的行政不作为救济制度不同于英美法系国家。

1、在法国，公民向行政机关提出合法申请，行政机关超过法定期间，应作为而不作为的，被视为拒绝行为，适用撤销之诉的救济程序。但撤销判决形式只能适用于行政机关明示或默示拒绝履行法定职责的情形。法官只有认定行政行为违法及撤销该行为的权力，而不能命令行政机关为一定的行为。（5）

2、在日本，公民请求法院确认行政机关对合法申请于相应期限内，应为某种行为而不作为，被视为违法行为，适用确认之诉。法院做出确认判决，指出行政机关不作为行为违法，但不指明行政机关所需履行的义务内容。（6） “此类诉讼和判决目的在于排除行政机关对当事人申请置之不理的违法状态，法院审理的范围在于判断行政机关的迟延是否合理，原则不及于申请是否具有实体上的理由，当事人胜诉的核心要件是相当期间的经过而行政机关没有履行作为义务。”（7）

3、在德国，相对人向行政机关依法提出申请，行政机关违法拒绝或不予答复，使其权利受到损害，因此相对人借助法院判决，使行政机关作出依法请求的具体行政行为，此为课予以务之诉。“该类诉讼在于确保公民对国家公法上的给付请求权，促进行政机关履行其法定作为义务，间接达到匡正行政行为的目的。”（8）根据请求对象和判决内容的不同，课予义务之诉分为请求决定之诉和狭义的课予义务之诉。依照《行政法院法》笫一百三十四条第四项之规定，狭义的课予义务之诉是指：拒为或怠为行政处分系违法，且原告权利因之受损害者，以事件达于可为裁判时为限，法院应告知行政机关负有做成原告所请求职务行为之义务。请求决定之诉，即如该事件未达到可为裁判程度时，应告知行政机关负有考虑法院的法律见解，对原告为决定的义务。前者是法院命令行政机关做出依原告所请求的行政处分的判决，而后者只是要求行政机关做出应为决定的判决。

4、在奥地利，根据奥地利联邦宪法第一百三十二条，《行政法院法》第二十七条、第四十二条、第五十二条，创立特有的救济方式——迟延诉讼(形成诉讼)。所谓迟延诉讼：指行政手段的当事人，向行政机关申请的案件，已按行政手续之审级移转于最高级机关。因该最高机关对其申请逾六个月仍迟延不为裁决，向行政法院提起的诉讼。行政法院除定期命被告行政机关依行政法院对主要法律问题所表示之法律见解为基础做成判决外，更可以自居于行政机关的地位就系争议事件自行为实质性决定，使原告直接获准其所申请的行政处分而得到满足。也就是说，奥地利的迟延诉讼的判决方式有两种形式：(1)命令性判决，此类似于德国课予义务之诉中的请求决定之诉；(2)自行性判决，此系奥地利所特有的判决方式。其判决与行政机关的裁决具有同样的效力。（9）

从对当事人的权利保护角度分析，由法院直接作出实质性决定的判决形式最为有效，但它是否违背权力分立确有重大“嫌疑”；不作为违法确认判决和撤销判决均属保护程度最弱的判决形式，它们仅能起到督促行政机关作出答复或者撤销行政机关的拒绝决定恢复到原始申请的状态，并不能给予当事人实质性救济，因而其救济的有效性值得怀疑。而课以义务判决形式则是较为适中的判决形式，已为多数国家所接受和采纳。（10）课以义务之诉对于我国行政不作为司法救济制度的完善也具有重要的借鉴意义。

三、我国行政不作为诉讼救济方式及缺陷

我国的行政诉讼救济制度与其他诉讼相比起步较晚,虽然在监督行政权，保护当事人合法权益方面一定程度上发挥了积极作用,但仍然很不健全和完善,行政相对人合法权益受到侵害的现象较为严重，特别是行政不作为诉讼救济制度更是存在许多不足和缺陷。例如受案范围，当事人主体资格的确定，起诉期限的界定，举证责任的分配，救济方式的适用，均没有明确的标准遵循，司法实践中很难把握。而其中争论最多的仍是救济方式的适用问题，尤其是履行判决的具体适用问题。裁判是诉讼程序中最后一个重要环节，裁判方式和结果对当事人的权利能否得到及时、有效地保护起着实质上的决定作用。鉴于裁判方式在行政不作为诉讼中的重要地位，笔者在此仅从该问题入手探讨我国的行政不作为诉讼救济制度。

《行政诉讼法》及相关司法解释对行政不作为案件的裁判方式规定有以下三种：一是原告起诉被告不作为理由不能成立，依法判决驳回原告的诉讼请求。这主要针对被告没有原告诉请的处理某类事务的法定义务，或者被诉行政主体在法定期限内或合理期限内已经履行了原告诉请的法定义务，或者是在依申请的行政行为中，被告虽然负有一定的法定职责，但是原告没有提出申请，或者提出的申请不符合法定的条件；二是确认行政主体不作为行为违法，即行政主体已构成行政不作为违法，但责令行政主体履行已无实际意义，只须判决确认行政主体不作为行为违法；如果对相对人合法权益造成损失的，则责令行政主体予以赔偿。三是责令行政主体限期履行行政作为义务。这主要是针对行政主体有处理相对人诉请事务的行政义务，但行政主体在合理期限或法定期限内没有作出处理决定的情形。履行判决的适用须符合两个条件：首先，行政主体存在行政不作为违法的事实；其次，行政作为义务有履行的可能和必要。《行政诉讼法》对前两种裁判方式的适用范围有明确规定，在司法实践中容易把握。但第三种履行判决的内容应具体到什么程度，我国《行政诉讼法》第五十四条只是笼统地规定判决履行，并未明确说明。因此，法院在适用履行判决时，基于法律没有规定，往往不明确履行行政义务的具体内容，通常仅是责令行政主体对相对人作出答复。一定意义上，相对人并没有获得任何的司法救济，最终能否得到实质的救济完全取决于行政主体进一步的反应，（11）救济结果又重新回到负有作为义务的行政主体上。实际情况也往往是虽经行政判决，行政主体仍未能依法履行作为义务，并不能达到行政相对人诉讼的最终目的。因此，此种履行判决方式对相对人的救济作用比较弱，不能及时有效地保护相对人的合法利益。此外，如果实体内容已经非常明确，法院再判令行政主体履行程序意义上的作为义务，不仅增加诉累，也造成司法资源的巨大浪费。

四、行政不作为诉讼履行判决的完善

履行判决究竟是履行程序上的义务还是实体上的义务抑或是双重义务，其适用范围和履行程度如何，该问题的回答则涉及如何把握司法权和行政权关系的问题，目前学界主要存在三种具有代表性的不同观点，即原则判决说、具体判决说和情况判决说。原则判决说认为，履行判决的内容只能是要求行政主体在一定期限内履行法定职责，而不能对行政主体如何履行职责提出要求，否则即有司法权侵入行政权之嫌。具体判决说认为，履行判决不但应当包括要求行政主体在一定期限内履行法定职责的