环境行政不作为：司法审查的条件和限度
广东省广州市萝岗区人民法院 付雄
二〇一三年六月六日
编号：
环境行政不作为：司法审查的条件和限度
论文提要：
环境行政不作为既扩大了环境污染和破坏的程度和范围，同时也会侵犯到当事人的合法权益和公共权益，因此需要司法机关的司法审查机制对其进行约束。本文通过研究对环境行政不作为的司法审查的条件和限度，寻求在司法审查中司法权和行政权并行不悖的解决途径。
以下正文：
改革开放30多年来，我国经济高速发展，生活物质条件得到很好改善，然而，伴随而来的是严重的环境污染和生态破坏。虽然污染和破坏者要对环境问题负直接责任，但行政不作为无疑为污染和破坏提供了“宽松”的环境。在规范和限制环境开发利用行为的同时，将环境行政不作为案件纳入司法审查范围，应当是促进政府保护和改善环境的根本驱动力。
一、环境污染与环境行政不作为
（一）环境行政与环境污染防治的关系
环境污染对人类生活、生产活动的影响是直接的、巨大的、显而易见的，近期发生的“镉大米”事件、北京的沙尘暴天气等都是极具代表性的典型事件。而造成环境污染的根本原因却是人为原因，表现为人类对自然资源无休止地攫取、毫无顾忌地排放废渣、废气等污染物等破坏环境的行为。
环境行政是环境污染防治成功与否的关键，主要表现在以下几个方面：（1）作为行政机关，其特有的管理和监督职能使其在污染排放指标的发放和控制方面拥有绝对的掌控力。通过行政许可的方式，不仅能更好地预测、统计污染排放总量，也能更好地进行产业布局、实现行政控制。（2）与通过“看不见的手”——市场竞争机制来调整相比，环境行政的行政指导作用更贴合环境污染防治工作的特点，更有利于贯彻环境保护的预防原则。此外，环境污染的外部成本若没有内部化，通过经济手段进行调控也是空谈，且对如此重要的生态环境的保护工作来说，这种手段也过于消极、滞后。（3）根据国家信托理论和环境公共产品论，环境保护行政主管部门在环境污染防治工作中有着法定的职责和极大的便利性，污染防治工作的艰巨性和持续性不可能完全依赖于个人或企业的自我觉悟以及自我约束，关键仍在于建立高效科学的环境行政机制。
（二）环境行政不作为的情形与后果
行政不作为可以分为不完全作为和完全不作为两种情形。其中，不完全作为又表现为迟延履行和部分履行。迟延履行即行政机关可以在法定期限内履行法定职责却无故拖延履行。部分履行指行政机关虽在法定期限内履行法定职责，但却履行不充分、不积极的情形。完全不作为则表现为拒绝履行和不予答复这两种情形。
有学者认为环境行政不作为包含下面这8种情形：“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第11条及环境法律、法规规定，下列行为是非法的环境行政不作为：（1）遭受或可能遭受坏境污染危害的公民、法人或其他组织请求保护其人身权、财产权而未处理未予保护或未予答复的。（2）遭受或可能遭受行政管理相对人违法排放污染物污染危害的公民、法人或其他组织请求予以处理、制止排污行为以保护其人身权或财产权而没有处理、阻止或不予答复的。（3）新建、改建、扩建建设项目的单位按规定申请审查批准，无故不审查或不予答复的，或审查后对符合规定要求的不予批准或不予答复的。（4）建设项目建成后建设单位申请验收，不验收或不予答复致使项目不能按时投入使用的。（5）排污单位符合条件按规定申请排污许可证，无故不颁证或不予答复的。（6）产生建筑施工嗓声但必须连续作业的建筑施工单位按规定申请批准其夜间作业施工，无故不批准或不予答复的。（7）符合排污费减免法定条件的单位申请依法减免排污费，不予批准或不予答复的。（8）其他符合法定条件申请办理审批手续或证照，不予批准或不予答复的。”⑴除以上八种情形外，笔者认为还应该包括环境行政机关违反信息公开作为义务的不作为情形，即环境行政机关依法应公开或当事人依法申请公开污染信息而不予公开或者公开内容不全、虚假的，也应视为环境行政不作为。我国《行政诉讼法》第11条及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）的第1条分别用列举法和排除法明确了行政诉讼的受案范围，从而扩大了行政诉讼的受案范围，应当理解为除《行政诉讼法解释》第1条明确排除的不属于受案范围外，其他的行政案件都属于人民法院的受案范围，包括行政不作为案件也不应局限于《行政诉讼法》第11条列举的那几种情形。
环境行政不作为以其隐蔽的形式恣意放任环境行政主体的环境监管职权和职责，不仅损害了相对人的合法权益和公共环境利益，而且会损害环境行政主体的公信力和权威性。环境行政不作为一经司法确认违法则应承担相应的法律责任。主要的法律责任有：一是履行作为的强制义务，二是承担赔偿责任。
二、环境行政不作为与司法审查
（一）环境行政不作为的法律性质
根据行政法“法无授权即禁止”原则，行政机关的职权必须由法律来规定。这一职权与私权不同，不能放弃或怠于行使，具有强制的义务性。我国周佑勇学者就认为“行政不作为中的作为义务来源于法律、法规、规章等法律规范对行政主体职权和职责的规定”，除了关注行政机关法定职责中的作为义务外，也不能忽视法定职权中存在的作为义务。⑵行政不作为产生违法性的根本原因就在于对法定义务的违反。
环境行政不作为是环境保护行政主管部门在具有作为可能性的情况下，未履行或不完全履行法律以及行政法规规定的作为义务的行为，是应为而不为的违反法定义务的行为，因此，环境行政不作为具有违法性，应承担相应的法律责任。
值得注意的是，法律及行政法规只规定了具体行政不作为的法律责任，对于整体上政府在环境保护方面的失责、不作为的情形追究责任困难，更多地是依靠选举或罢免等政治责任来约束。
（一）环境行政不作为可纳入司法审查的范围
俘获理论提出了行政机关无法自我约束只能依靠外部制约机制的新观点。该理论认为，政府或行政机关本身也是一个利益团体，也要追求自身利益的最大化，其被赋予一定行政权力本身就蕴含着腐败的可能。在规制过程中，规制对象为了追求自身利益，往往会通过金钱等方式和行政机关进行交易，行政机关在这种趋势下，很容易被其所规制的对象所控制，双方各自得到自己的利益，而公共利益以及规制受益方的利益被破坏。⑶而且此种情况下无法依靠立法机关进行约束，最佳的解决途径是通过司法机关进行约束，因其更为关注个案且关注力更为持久，立法机关往往在法律投入运行后关注力锐减。
俘获理论的提出，为环境行政不作为纳入司法审查范围提供了理论依据。我国地方政府肩负着发展地方经济和环境保护的双重职责，但是发展经济往往又以环境的破坏为代价，面对这种“两难”的责任冲突，地方政府通常会选择经济利益优先于环境利益。根据俘获理论，这是政府追求自身利益最大化的表现。应该看到，我国的环境立法体系还是比较完备的，但政府承担角色的多元化导致了其执行不力，容易导致环境行政不作为的产生。为了更好地保护环境的公共利益，必须依靠司法机关的外部审查机制进行约束，将环境行政不作为纳入司法审查的范围。
此外，环境行政不作为除了在实体上表现为环境保护行政主管部门放任或忽视自己的环境监管兼保护职责，在程序上往往也符合行政不作为的外部表现形式，如迟延履行、不予答复等。在我国现有的司法审查体系下，将环境行政不作为纳入审查范围是可行的，符合法律现有的规定和实践。
三、环境行政不作为之司法审查的条件
（一）环境行政不作为适用司法审查的限制
环境行政不作为的种类很多，实践中有多样化的表现方式，但何种不作为形式能纳入法院司法审查的受案范围、法院是否对所有环境行政不作为都有审查能力仍无定论。
美国对行政不作为的司法审查依据两项原则：无审查能力原则和诉讼资格原则。无审查能力原则面向受案范围，阻止法院审理某一种类的诉讼案件。诉讼资格原则则面向当事人，阻止某些原告提起诉讼请求。因此，这两项原则对潜在的诉讼当事人有不同的影响：无审查能力原则阻止所有的当事人——包括那些具备起诉资格的原告提起诉讼请求；而诉讼资格原则仅仅阻止某一类原告提出诉讼，而为其他原告保留机会。⑷无审查能力原则的依据在于法院相信行政机关能够更好地处理多种不同的可变量，因此法院尊重行政机关执法时对法律作出的解释，也尊重行政机关所采用的行政程序。而美国最高法院对诉讼资格原则解释为当事人要符合两项诉讼资格要求，即实质损害要求和利益区域要求。实质损害要求当事人诉称其受到了能够被定义为“可能影响审美、保存价值、休闲或者经济价值”⑸的实质损害，法院才可受理。利益区域要求则指当事人寻求保护的权利处于宪法或者法律所保护的利益区域内。
德国对于环境法的司法保护主要是通过行政诉讼，其行政诉讼贯彻的是以主体公权力为根源的保护规范理论。只有当与争议相关的规范规定了行政主体至少一种应当保护相关人利益的法律责任，个人的这种可诉的主体公权利才存在。⑹
我国主要是在《行政诉讼法》与《行政诉讼法解释》中规定了行政不作为适用司法审查的限制。与美、德两国不同，我国对于行政不作为适用司法审查的限制标准如下：一是行政主体须有法律或行政法规规定的职责或职权，这是其法定作为义务的来源；二是行政主体怠于行使职权或履行职责对公民、法人或其他组织的权利义务产生了实际影响，即要求当事人寻求保护的权利是法律所保护的；三是对《行政诉讼法解释》第1条规定的六类行政行为绝对禁止审查，这里就排除了抽象行政不作为和侵害公共利益的具体行政不作为纳入审查范围的可能。
从我国现行的行政不作为适用司法审查的限制标准来看，其在一定程度上限制了法院对环境行政不作为进行司法审查的范围：
1.与美国相比，我国采用的是“实际影响”标准，不要求实际损害的发生，这一点有利于法院对环境行政不作为（特别是只侵犯公共利益的具体行政不作为）进行司法审查。但是我国行政法在放宽这项标准的同时，提高了其他标准的“门槛”。德国法院对行政诉讼受案范围的判断只需考察当事人所称受到的损害是否是法律所保护的即可，但我国法院在实践中仍需考察被诉的行政主体是否具有法定作为义务。我国环境法律、法规虽规定了环境保护行政主管部门的职责，但规定十分笼统，实践中容易出现推诿；且对于一些承担行政职能的非政府部门的其他组织也并无规定，这就造成了法院在实践中判断环境行政不作为受案范围的困难。
2.我国行政诉讼法只规定了侵犯个人权益的行政不作为的可诉性，并没有关于侵犯公共利益的行政不作为可诉的规定。环境行政不作为可能同时会侵犯个人权益和公共权益，出现竞合状态，但也不能忽视纯粹侵犯公共利益的环境行政不作为的危害。其虽对特定的行政相对人无实际损害，但经过生态系统长时间的演变，可能会演化成侵害对象更多的环境公害。
3.根据我国行政诉讼法，我国法院对于抽象行政不作为并无审查能力。从理论上讲，行政机关对制不制定及何时制定“普遍性规则”享有自由裁量权，但是在特定情况下，这种自由裁量权应该受到公共利益的引导和法定义务的制约，如果行政主体不及时进行行政立法或发布具有普遍约束力的决定和命令，将会给公共利益造成损失，也会侵害不特定多数人的合法权益，因而也构成行政不作为违法。⑺这点在环境保护方面体现得尤为明显，环境保护的特点要求预防原则的贯彻落实，如若法律要求地方环保部门制定地方排污标准，而其在三年的合理期限内仍无法制定出排污标准，此时行政主体的自由裁量权就应视为抽象行政不作为交由法院司法审查，这是环境保护的特殊性决定了行政机关作为义务的急迫性和及时性要求。对此，法、日、德有相关的救济制度，值得我国借鉴。
（二）环境行政不作为纳入司法审查的前置程序
我国行政诉讼法对具体行政作为行为的司法审查规定了合法性审查原则，但并未对行政不作为如何审查进行具体规定。实践中，法院一般参照具体行政作为的司法审查模式对行政不作为的合法性进行审查。但这有可能产生一个问题，即具体行政作为的外部性表现为一个可以审查的行为，而行政不作为则有程序和实体上的双重标准。程序上“为”而实体“不为”的行政不作为仍具有行为的外部性特征，法院可以对此进行审查；程序和实体上双重“不为”的行政不作为则难以表现为一个可察的行为，不仅不利于相关当事人的起诉，也使得法院的审查难度增加，往往拒绝审查。
基于这种考虑，有观点认为环境行政不作为诉讼的司法审查应设定一个前置程序，人为地在程序上为环境行政主体的不作为设定一个行为的审查标准。我国著名行政法学家王名扬就认为：“提起一切行政诉讼必须先有行政决定的存在，否则缺乏诉讼标的，这称之为行政决定的前置原则。”⑻
环境行政不作为分为依职权、依申请和依先行行为引起的环境行政不作为。依申请的环境行政不作为从诉讼经济角度上说更易于举证和查明。如根据我国《行政复议法》的规定，行政复议机关应自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定，法律规定少于六十日的除外。一旦法定期限届满，环境行政主体无正当理由不予答复或拖延决定的，即可判断为环境行政不作为。法院只需审查当事人提出申请和行政主体无故超期不作为的事实即可。
相反的，当法院面对无需行政相对人申请、行政机关也产生法定作为义务的其他情形来说，不作为的情形难以审查。特别是在环境保护领域，地方政府负有主动监管和保护环境的职责；环境又与人息息相关，一旦政府失职，不论是私人权益还是公共权益受到侵犯的相对人会提起相当多的行政不作为诉讼。举例来说，某地环境保护行政主管部门对某企业的非法超标排污行为不闻不问，受到该行政不作为行为影响的相邻权人既可能直接就该环境行政不作为行为向法院起诉，也可先向环境保护行政主管部门请求作为无果后再就此不作为行为向法院起诉。不论以哪种情形向法院起诉，环境行政主体在实体上都有“不为”事实的存在。学者们担心的是，如若允许法院对前者直接起诉的情形进行司法审查，既没有穷尽行政救济，为环境行政主管机关提供改正错误的机会；又会浪费宝贵的司法资源并干扰行政，因为此时行政主体并没有实施行政行为，法院只能耗费大量人力、物力查明环境行政主体的具体职责、决策程序、监管程序等以确定其“应为而不为”。
因此，从诉讼经济和穷尽行政救济两方面考虑，我国的行政诉讼法应将环境行政不作为纳入司法审查的前置程序。我国宪法规定了公民对国家机关和国家工作人员的批评建议权以及对其违法失职行为向有关国家机关申诉、控告或检举的权利。基于这项权利，我国行政诉讼法应规定公民、法人或者其他组织的权利义务因环境保护行政主管部门行政不作为的行为可能或受到实际不利影响，应向拟提起公诉的行政机关提出建议，要求其在法律规定的合理期限内予以答复。当环境行政主体未在法定期限内予以答复或不完全作为时，则存在诉讼标的，当事人可向法院提起行政不作为之诉。
四、环境行政不作为之司法审查的限度
（一）环境行政不作为之违法性认定
环境行政不作为案件一旦进入司法审查程序，法院则马上面临合法性审查问题，只有该环境行政不作为具有违法性，法院才能对当事人进行司法救济。如何认定环境行政不作为的违法性，既能保障行政相对人的合法权益获得司法救济，又不课予政府过多义务、干扰行政以及妨害政府自由裁量权，一直是法院在进行违法性认定的难点。笔者认为，应从四个方面进行环境行政不作为的违法性认定： 1.具有法定作为义务
行政不作为案件的根本特征就是具有国家行政职权的机关和组织被起诉为不作为，该不作为的含义在于应为而不为，行政机关应为的作为义务来源于其是否依法具有相应的行政管理职责——法定职责。
根据职权和职责相统一原则，环境行政主体对环境进行监管是法律赋予的权力和义务，不能选择性行政。而根据“法无授权即禁止”原则，环境行政主体不能超越法律赋予的权力范围行政，因此对环境行政主体的期待可能性只能来自其法定职责。
2.现实作为的需要
法定作为义务只是法律上的笼统规定，必须具有现实作为的需要才能形成具体的职责。法院的司法审查也是事后的、个案的审查，必须具有现实的违法性才能进行司法救济。这种现实作为的需要可能来源于几个方面：一是当事人的申请；二是现实环境的状况引起的环境行政主管部门主动作为的现实需要，如突发环境污染事件会引起环保部门启动应急处理机制的法定作为需要；三是先行行为引起的现实作为需要，如颁发排污许可后就负有监管的作为需要。如若没有这些现实条件造就的现实作为需要，法院就无法对其不作为进行审查，只能通过政治责任追究其整体的失职行为。
3.不具法定免责事由
法不强人所难。环境行政不作为的违法性认定除了要有“应为而不为”的后果发生，还需满足“能够作为”的条件可能性。如因地震、洪水等不可抗力而导致行政许可的迟延答复就无法追究其法律责任，因为法律希望消灭的是“能为而不为”的滥用行政权力的损害合法权益的行政行为。
4.造成实际不利影响
这是认定环境行政不作为违法性的结果要件，必须有法律所保护的私人权益或公共权益受到了实际不利的影响，而且这种不利影响的发生与环境行政主管部门的行政不作为有因果关系。
