浅析非强制行政行为程序规制
广东省广州市萝岗区人民法院 石妍
二○一三年五月二十日
编号：xx
[摘 要]：非强制行政行为的法律规制是行政行为法上的一个重要理论命题，也是一个重大紧迫的实践问题。一方面，非强制行政行为并未与行政权力彻底绝缘，换言之，其必须接受法律的控制，尤其是受到程序规范的约束；另一方面，对非强制行政行为进行程序规制必须尽力协调和平衡好效率价值和公正价值之间的背反关系，程序公正与效率取向应当并重。
[关键词]：非强制行政行为；强制行政行为；程序规制
非强制行政行为是现代行政法学的一个新范畴。其与传统的强制性行政行为在内涵、特征和范围上有较大差异。随着行政法治的进步和政府施政理念及方式的转型，非强制行政方式日益受到行政部门的重视和青睐，在行政实践中得到越来越多的运用，非强制行政行为的法律规制问题亦逐渐进入理论研究的视野。然而，对于何为非强制行政行为，非强制行为的法律规制问题该如何认识，是否有必要对其进行法律规制，实体控制和程序控制的关系如何，何种程序规则方能最大限度地符合事物的本性等等，均存在较大地争议，亟需我们深入思考和分析。本文拟对此作些浅显的探讨。
一、非强制行政行为语义辨析
作为与强制行政行为相对而生的非强制行政行为，是指行政机关实施的不具有强制命令性质的非权力作用性的行政活动方式。就其形态而言，它主要包括行政指导、行政契约、行政奖励、行政调查、行政公示、行政资助（扶助、补助）、政府采购、行政经营、行政出让（拍卖）、公共设施建设（开发）与提供服务，以及在狭义行政指导范畴之外的非拘束性行政计划，等等。非强制行政行为范畴的核心要义是：在特定的行政执法领域，行政机关以行政权力为后盾，以法律、政策或法律原则为指导，弱化传统行政行为理论所强调的命令强制性，通过引导、鼓励、磋商、服务等温和手段来实现行政目标。较之强制性行政行为，非强制行政行为具有如下特点：
第一，行为主体意志的双向互动性。传统行政行为理论认为，行政行为具有单方性特征；在非强制行政场合，行政主体的意志不再具有绝对的支配性，行政相对方的意志和利益受到了法律的同等尊重和认真对待。具体而言，行政指导、行政奖励需要相对方的配合、接受才能达到目的；行政合同须依双方合意才能得以成立；行政调解须被调解对象的自愿执行才能实现调解的功能。
第二，行为内容的可协商性。非强制行政的行为内容在法律上就表现为行为主体双方权利义务的产生、变更或消灭。在非强制行为中，行政主体与行政相对方之间的权利义务关系主要是通过双方协商达成契约、承诺等而产生、变更或消灭的。申言之，一定的行政法律关系和行政秩序是通过行为主体双方协商确定而不是通过单方面绝对服从建立的。
第三、行为结果的不确定性。非强制行政行为在内容上是可协商的，一般要根据不同情况作出具体决定，灵活度较大，因而其行为的结果自然具有某种不确定性。因此，对于非强制行政行为的作出过程应当有严格的程序要求。“就行政过程论而言，任何行政行为都要经历调查、决定与宣告三个阶段，行政法的每一个阶段都分别从实体与程序两方面给予规范和调整。”要约束和控制极易产生不确定结果的非强制行政行为就必须从它的发起、制定、执行到验收的各个环节制定严密的程序，保证各个环节都有监督、有制约，从而实现结果的公正，并且程序还要简洁合理，以免有损于非强制行政行为应有的效率。
第四，行为责任的弱权力性。一般说来，非强制行政行为缺乏一般行政行为所具有的法律上的强制执行力，其主要依靠行政相对方的自觉、自愿产生作用。如果非强制行政行为在实施过程中，遭到行政相对方的拒绝，行政主体无权强制执行，更不能采取制裁手段（当然，行政合同除外）。换言之，除行政合同的履行过程外，行政相对方抵制非强制行政行为一般不发生法律责任的承担问题。
二、非强制行政行为程序规制路径的确立
对于行政行为的法律控制，有实体控制和程序控制两种方式。非强制行政行为尽管是一种新型的行政活动方式，但也不能特殊化，其必须同时受到来自这两种规制路径的制约，程序控制下文将予详述，实体控制则主要表现为行为内容须合乎实体法的明确规定，接受上级机关的法制监督以及纳入法院司法审查等。
然而，非强制行政行为基于其与强制行政行为的不同特点，在法律规制路径上又有其特殊性。以行政规划为例。由于行政规划作为行政目标的发展蓝图一般需根据具体情况来架构，要想事先以法律条文对规划内容加以实体法上的制约，充其量也只不过是提示抽象的方向性或判断要素等，对行政提示裁量准则而已，所以，对规划制定权加以实体法的制约有一定的限度。基于实体法控制的局限性，现代各国一般主要通过法律、法规制定行政规划所必经的程序来对其予以法律控制。如德国、韩国和我国台湾地区都在《行政程序法》中就行政规划应遵守的程序作出了详细的规定。可见，程序规制路径的确立对于非强制行政行为的法治化而言具有极其重要的意义。
此外，强调对非强制行政行为重点予以程序规制，也是出于价值和事实两个层面因素之考察的结果。
1.价值因素——公正价值应与效率价值并重
非强制行政行为的兴起是政府面对社会现代化引发的社会变迁和复杂化而做出的积极回应，符合现代行政的发展趋势。其产生的动因即在于赋予政府对现代复杂而又变动不居的社会事态以灵活应变的能力和创新发展的动力。如果非强制行政行为拖沓停滞、效率低下，势必会成为社会良性发展的巨大阻力，造成社会资源的巨大浪费，从而无助于社会公共福利的推进和实现。因此，效率无疑是非强制行政行为必然追求的价值。
尽管如此，效率价值并不是非强制行政行为的唯一价值目标。正如美国学者罗尔斯所说：“正义是社会制度的首要价值，正如真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正。同样，某些法律和制度，不管它如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或者修改。”可见，正义或公正不仅是社会制度的首要价值，亦是法律追求的价值目标。这一点既体现在静态的横向法律体系当中，也体现在动态的法律机制的运转过程之中。作为规范政府活动过程的法律运转机制的非强制行政行为亦应体现公正的价值目标。这与非强制行政行为的实体价值追求息息相关。作为现代行政发展的结晶和缩影，非强制行政行为存在的终极目的在于公众福利的最大化和人民生存的最优化。
非强制行政行为公正价值的体现不仅仅体现在立法上，即正义的分配上，更多的是体现在非强制行政行为运作过程中程序规范对行政权的规制上。而公正和正义是程序存在的前提和深层蕴涵，通过程序实现正义是程序的根本价值所在。在罗尔斯看来，公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又是通过正当程序来体现。将效率作为价值目标的非强制行政行为的弹性、机动和成本考虑等特有气质在运行过程中必然要与追求公正的程序规则发生碰撞。于是，非强制行政行为的公正与效率的冲突就转化为非强制行政行为的程序定位和效率追求之间的互不包容。一般而言，非强制行政行为程序规范化程度越高，公正价值就实现得越多，然而这常常以窒息非强制行政行为的灵活性、适时性、自主性和裁量性为代价；另一方面，陶醉于追求表面的政府效率而对其疏于程序规制或者仅设置随意简单的程序，则必将导致非强制行政行为功能的异化，损害公正的行政法治秩序。因此，非强制行政行为价值和实效的发挥，有待于对非强制行政行为程序的公正目标和效率目标做出合理定位。
事实上，公正和效率关系在非强制行政行为领域的定位问题实际上就是程序规则对非强制行政行为的干预度问题。一般认为，公正与效率作为矛盾的双方，两者在很多时候并非是绝对排斥的。就非强制行政行为而言，公正与效率存在必然的联系：一方面，公正并不必然排斥效率，因为一个毫无效率的行政不能说是公正的，可以想象，政府面对巨变的社会现实而优柔寡断，必将会极大地损害社会公益；另一方面，效率也并不必然排斥公正，效率的实现是以公正作为前提和基础的。也就是说，效率价值固然重要，甚至可以认为非强制行政方式的问世很大程度就是为了适应提高现代行政效率和反应速度的需要而生的，但公正价值尤其是藉由程序规则而达致的公正目标同样不可忽视，二者应当并重，特别是在绩效追求过于强烈的当今非强制行政行为领域，程序公正就更加显得紧迫且必要，它对于矫正效率政绩观的过度偏好无疑是一剂良方秘药。
公正与效率关系问题的解决为我们厘清了两个前提：其一，非强制行政行为接受程序规制是必要的；其二，程序规制对非强制行政行为的干预度，即对非强制行政行为在程序上的要求并不能像对强制行政行为的要求那么严格。非强制行政行为得以有效实施并不仅仅依赖于其过程是否依赖技术理性的要求，而关键要看其是否为公众认同和接受。
2.事实因素——非强制行政行为程序运作规则的缺位或不够公开透明
按照现代行政法理论，行政行为具有过程性。就某一特定的行政行为而言，可以划分为三个阶段：即了解取证的准备阶段，做出决定阶段和最后的宣告阶段。有学者指出，行政职权是一把“双刃剑”，行政法的功能就在于授予行政权的同时必须明确界定行政职权运作的范围、条件、方式、步骤；行政行为只有在法定范围内沿着法定程序轨道运行，才是合法的。惟有这样，行政职权的行使才能成为一个可预期的相对确定的法律运行过程，从而达到对行政职权的随意性和其它负面影响予以法律控制的目的。由此可见，行政行为的过程性是对行政职权进行法律调控的结果。特别是法律对行政职权程序的控制，使行政职权的运作即行政行为成为一个过程，也只有在这个运行过程中，行政权力才能得到有效监控。
以上分析可知，行政行为的运作过程实际上就是法律对行政权进行程序规制的过程。作为行政行为新形态的非强制行政行为的运作同样须遵循上述原理。但问题是，由于非强制行政行为的弱权力性，进而导致其强制力表现得没有强制行政行为那么明显。因此，非强制行政行为的程序规制一再被忽略，导致了其运作程序的不够公开透明甚或缺位。就行政奖励而言，行政公开尚未成为规范行政奖励实践的法律原则。在通常情况下，行政奖励仅在授奖部门一方知情的情况下进行的，这种“暗箱操作”不仅欠缺公正性，而且也成为腐败现象滋生的土壤。同样，规划程序缺乏民主性已经成为行政规划运作过程中的主要垢病。规划程序的民主性主要体现在两个方面：一是规划制定过程的公开性，二是保证任何受规划影响的利害关系人参与规划制定的权利。而这两个方面在我国现行的行政规划立法中都很欠缺，这可以从我国《城市规划法》的规定中窥见一斑。行政指导经常受到指责的一个重要原因是行政指导的决策和实施程序不够透明、公开。就行政指导的决策程序而言，相关决策主体往往忽略了公众的参与对于弥补其理性不足的重要意义，而且决策的透明度也很匮乏。就行政指导实施环节而言，主要问题有：缺乏必要的书面形式要件，对社会的公布范围缺乏广泛性，经常拖延兑现诱导利益等。
三、非强制行政行为程序规则的具体构设
制度建设始终是法制建设之核心。非强制行政行为程序规则的具体构建首先须从程序公正目标和效率目标的辩证统一出发。一套良好的非强制行政行为程序，不仅必须公正、而且需要效率。其制度设计的关键在于把握好程序规则的统一性与灵活性之间的适度平衡和微妙协调。详言之，非强制行政行为程序应具备最低限度的正当性、统一性和规范性。其次在具备起码的正当性、统一性和规范性的基础上，非强制行政行为程序还应保持适度的灵活性和适应性。这种灵活性和适应性并不等于程序的简单和随意，也并非不遵守任何程序，而是在不损害程序正义的基础上再充分考虑程序的效率性和经济性，从而保障政府运用非强制行政方式及时处理复杂的社会事务，以实现为人民谋取公共福利的政府目标。
基于以上考虑，构设非强制行政行为程序规则时应视情况需要而适当设置听证制度、说明理由制度、书面方式制度、公开公告制度和第三人利益保护制度等。
1.听证制度
听证制度是程序公正的起码要求，也是行政程序法中最为核心的内容。行政程序中的听证制度，是指行政主体为了合理、有效地制定行政决定，公开举行由利害关系人参加的听证，以广泛听取各方面意见，保证行政主体的行政决定合法、适当。听证是一个灵活的程序，其具体形式多种多样，审议会、咨询、协商、政策论证、可行性论证、提出意见等程序都是听证制度在非强制行政行为运作中的程序性反映。听证制度在非强制行政行为程序中最富有个性、最具特色而且最广泛运用，主要体现在其决策层面。完善的利益表达机制的存在是政治现代化的必要前提，也是现代政府决策理性化的重要渠道。因此，在非强制行政行为决策过程中，行政主体应当进行大量的调查研究并通过咨询等形式，广泛收集各方面的意见和建议，建立直接的民主参与机制，从而保证利益表达的充分性和政府行为的合理性、科学性。例如，行政契约的先期决策过程中涉及到契约标的的可行性论证程序，就是听证制度的有效适用形式。权力运作不仅涉及到政府行为的决策，而且涉及到决策的执行。听证程序在非强制行政行为执行层面的运用主要体现在行政指导的推行和行政契约的缔结、履行过程中。在行政指导推行过程中，相对人对行政指导有权提出异议，表达意见，这是行政参与权和听证权的具体体现。
在我国，听证制度虽然在法律中有所规定，但目前听证程序的应用仅限于《行政处罚法》、《行政许可法》等，范围比较狭窄，尚未进展到行政指导、行政契约等非强制行政行为上。从行政听证制度的历史发展和基本原理看，几乎所有采用听证程序的国家均未将该程序局限于某几种行政行为。因此，扩大行政听证适用范围是我国行政程序法治发展的必然趋势，行政听证不仅应适用于目前的几类强制行政行为，而且还应适用于其他强制行政行为；不仅应适用于强制行政行为，而且应扩大适用于非强制行政行为。质言之，只要行政主体作出对公民、法人或其他组织的合法权益有重大影响的行政行为时，都应考虑听证的适用。
2.说明理由制度
此处所谓“理由”，是指行政决定者对法律、政策和自由裁量权所持观点的解释说明，也就是对行政决定的事实根据、法律依据和政策、公益等自由裁量因素及其相互之间对应关系的认识。行政主体如果不就这种理由加以说明，就会使行政权力运作趋于草率、任性和专横，相对人往往也无法了解其理由进而理解行政主体所执行的法律或政策的意义，这就不利于法律、政策的顺利实施。因此，行政主体在作出非强制行政行为时，也应当说明理由，以便相对人理解和遵循。说明理由制度的设立可以作为听证制度缺陷的一种补救机制，防止听证制度流于形式。要求行政主体承担说明理由义务，不仅能够使行政主体在作出非强制行政行为时更加审慎，同时也便于对行为的正确性进行事后的审查和判断。因此，它为各国非强制行政行为程序立法所采纳。比如，日本《行政程序法》第35条第1款规定：“为行政指导者，应明确告知相对人该行政指导之旨趣、内容及其承办人。”韩国《行政程序法》第六章也有类似规定，值得我们借鉴。
3.书面方式制度
非强制行政行为的作出，应尽量采取书面形式。非强制行政行为贵在灵活应变，因此，用法律对其具体内容事先作出详尽规定既不可能，也无必要。这种状况虽有利于非强制行政行为实效的发挥，但也难免使非强制行政行为与任意性相联系，不利于行政责任的明确，且造成行政相对方的损害。采取书面形式，既能使有关事项得以明确记载，又能为事后相关争议的解决提供证据，从而有效防止行政主体推卸责任。
4.公开公告制度
“阳光是最好的防腐剂，路灯是最好的警察。”国内外的行政实践一再证明，公开是公正的前提，行政主体的行为如果透明度差，必然带来许多弊端。行政公开对于民主行政和法治行政的实现具有重要作用，是防治行政腐败的一项简便和实效措施，也被认为是促使行政主体积极负责地为相对人提供行政服务的一种制度设计，所以，许多国家都专门对此予以立法规范。譬如，日本《行政程序法》第36条规定：“为实现同一行政目的而对符合一定条件的多数人为行政指导时，行政机关应事先依事件性质订立该等行政指导共通之内容事项且除行政上有特别困难外，应予公布。”台湾《行政程序法草案》(1998年6月)中规定：“行政契约当事人之一方为人民依法以甄选或其他竞争方式决定该当事人时，行政机关应事先公告应具之资格及决定之程序，决定前，并应予参与竞争者表述意见的机会”。这些说明，为保障非强制行政行为的透明化、规范化运作，必须建立相应的资讯公开和事先公告制度。而我国诸如公共工程、科研等关系到国计民生的重大非强制行政行为运作领域的混乱腐败现象，都与缺乏公开性和透明度密切相关。因此，我国应当借鉴国外经验并结合国情，有针对性地采取制度创新举措，尽快完善行政公开制度，切实增加非强制行政行为的透明度。
5.第三人利益保护制度
非强制行政行为主动、灵活、简便的特性，有时易对第三人的利益造成侵害，因此，为第三人利益而提供程序保护成为非强制行政行为程序制度设置中不可忽视的一部分。听证制度尽管能够一定程度上保障利益受影响的第三方参与程序、表达利益的权利，但听证制度无法左右行政主体对各种利益的正当筛选和平衡。作为判断者，行政主体对哪些利益应纳入考虑范围拥有自主决定权，行政主体对第三人利益是否真正予以考虑，在很多情况下，并未受到硬性的法律约束，而且也无系统明确的评判标准。基于此，德国行政法给予利益受影响的第三人以最直接有效的法律保护，其《联邦行政程序法》第58条第1款规定，侵害第三人利益的行政契约必须经过第三人的书面同意，才能生效。这种直截了当而又切实有效的方式为非强制行政行为中第三人利益保护程序的设置提供了一条崭新的思路，具有重要的借鉴意义和推广价值。
