反思与选择：公证证据的价值回归
——在知识产权民事诉讼市场化的视野下
广东省广州市萝岗区人民法院 黄莹
二○一三年六月三日
反思与选择：公证证据的价值回归
——在知识产权民事诉讼市场化的视野下
【论文摘要】知识产权的商业化推动了知识产权诉讼的市场化。在当代中国知识产权诉讼市场化的大潮中，公证证据以其法定的证据效力优势，低成本、高效率的取证方式逐渐成为知识产权诉讼证据的主流。审判实践中对于公证证据的审查与采信也随之成为知识产权纠纷案件审理的重点。
本文以知识产权诉讼市场化趋势作为行文的背景框架，从公证证据的优越性与争议性之比较展开对公证证据价值的讨论。由公证证据的证据价值出发，从证据资格和证明力两个层面剖析公证证据的证据价值核心——证据效力，从而理性选择审判中对公证证据的审查标准。既勿片面地尊公证证据为知识产权诉讼的“证据霸主”而忽视对其本身证据效力的审查，也要避免机械、简单地排除一切有瑕疵的公证证据。笔者在类型化的梳理中结合相关司法数据和实例，在优化证据价值的基础之上回归公证证据的社会价值，即公证公信力。公证证据的生命力在于公证公信力，而公信力来源于公证证据的证据效力，两者是相辅相成，辩证统一的。最后，笔者怀着净化知识产权保护环境的美好期许，从立法者、裁判者、公证者三方角度对优化公证证据，规范公证行为，为积极促进创新型国家建设，增强知识产权司法保护能力提出建议。本文共9239字。
【关键字】公证证据；诉讼市场化；证据效力；价值回归；
一、探究：市场化诉讼背景下权利的异化
“要适应知识产权诉讼的日趋市场化。我们在看到知识产权诉讼日趋市场化的必然性、必要性和积极性的价值的同时，也应当研究和抑制其消极因素和负面性，并注意兴利除弊。”
——记于《新起点上的知识产权司法保护》
随着知识产权保护力度的不断加强，知识产权的财产和市场价值日益彰显，从而推动了知识产权诉讼的市场化，使知识产权诉讼从单一的维权属性之外延伸出其市场竞争属性。从依法行使知识产权诉讼权利的角度看，知识产权诉讼功能的多元化有系统化提升知识产权维权水平、维护市场良性竞争、促进创新发展等积极作用；但同时，在权利缺陷或不当行使的情况下，则可能成为通过诉讼滥用权利、谋求不正当竞争和妨碍创新的工具。而当下，权利异化的突出表现之一为从传统的保护自身的知识产权转化为通过维权诉讼获取超额收益。
以笔者所在的广州市萝岗区人民法院为例，2011年1月至2013年5月间，共收一审知识产权案件 352件，其中涉嫌市场化操作的维权案件320件，占全部案件的90.9%。另如东莞市第一人民法院2010年4月至2012年4月间，共受理一审知识产权民事案件2286件，其中涉嫌市场化操作的维权案件就有1114宗，占全部案件的48.73%。这些大规模的维权案件都有共同的特点：起诉标的不大、案件数量多、被告仅为终端营销者。这些同类型案件的市场化诉讼模式通常为通过公证处公证，权利人以风险代理或“买断”方式招揽维权律师，使诉讼成为一种盈利手段的商业化运作维权模式。广东省高级人民法院发布的《广东2010年知识产权司法保护状况白皮书》揭示，越来越多的权利人将维权业务外包给律师事务所或专业公司，由这些机构负责某个地域的维权活动，双方签订风险代理合同，对诉讼成果实行利润分成。
（一）市场化诉讼模式的现实之困
在司法层面，此种市场化诉讼模式消耗了司法资源，拖延了诉讼进程，使法院案多人少的矛盾更加凸显，增加了裁判压力。由于被诉侵权的终端营销者数量众多，知识产权法律意识较为薄弱，易引发大规模的群体性事件，如近期发生的某些地区终端营销者团体冲击法院的事件，增加了法院的维稳压力。
在社会层面，此种市场化诉讼模式可能引发社会的道德风险与信用危机。当专业维权人维权出发点在于追逐赔付利益的最大化，而非侵权行为的停止时，功利主义、金钱本位思想的蔓延都使这种市场化诉讼维权模式与知识产权维权理念的初衷背道而驰。冯晓青教授指出“利益的驱使使得权利人或权利人授权的人不惜设置陷阱或诱饵故意放纵侵权，待成一定气候后再予以‘收拾’，即所谓‘放水养鱼’之策”。权利人为了缩短维权周期以及获得更多的赔付利益，一些专业维权人并不致力于追查侵权产品的来源，也不起诉生产商甚至是中端流通商，最终，冒牌产品仍然继续被生产出来并进入市场，并未起到知识产权保护的效果。反观之不少终端的个体经营者因为侵权赔偿数额巨大而经营倒闭、生存艰难，成为社会稳定的隐患。
（二）市场化诉讼模式下的审理重点：夯实证据审查
诉讼的市场化模式是批量诉讼、批量取证。而公证取证方式以其法定证明力、低成本、高效率等优势，成为了知识产权诉讼证据形式的主流。仍处于低级阶段的知识产权市场化诉讼模式，催生出了制作简陋、瑕疵率高的批量化公证证据。大多数属于产品流通末端的被诉侵权人对公证制度的认知程度有限，对公证证据的信任感较差，普遍质疑公证证据的证据效力，导致对裁判结果的不服，甚至怀疑法院与权利人互相勾结，频频投诉、上访。
因此，在应对这些知识产权市场化诉讼时，法院的审判重点应该着力于公证证据的审查，夯实证据基础对于进一步查清侵权事实，依法作出公正高效的裁判具有正面的现实意义。
二、反思：知识产权诉讼“证据霸主”的瑜与瑕
知识产权，英文为“intellectual property”,原意为“知识（财产）所有权”或者“智慧（财产）所有权”，也称为智力成果权。知识产权从本质上讲是一种无形财产权，它的客体是智力成果或者知识产品，是一种无形财产或者一种没有形体的精神财富。知识产品具有无形性、专有性、可复制性、地域性、时间性等特点，导致知识产权侵权纠纷中的取证具有以下特点:其一，证据难以固定。由于知识产品具有无形性，因此大多数知识产品的证据不能以实物形式固定，不易保存；其二，证据隐蔽性强。由于知识产品具有地域性和时间性，这使侵权人极易转移、隐匿侵权证据，进而加大了权利人的取证难度和法院对事实的审查难度。
司法实践中，知识产权权利人最常用的取证方式是公证取证，通过公证机构收集、固定和保存证据，使知识产权权利人提供的证据更加真实、准确、全面和充分，有利于当事人维护自身合法权益，也更加有利于人民法院公正高效地审理知识产权民事纠纷案件。因此，公证证据在知识产权民事诉讼中发挥着越来越重要的作用，甚至有人将公证证据称为知识产权“证据之王”或“证据霸主”。
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以笔者所在的广州市萝岗区人民法院为例，知识产权案件中有公证证据的案件占全部知识产权案件的将近95%，主要集中在著作权纠纷和商标权纠纷案件中，甚至在某些著作权纠纷案件中，原告提交的证据全为公证证据，对案件事实的判定起着根本性的作用。另以浙江省法院为例，2007年至2009年，浙江省法院共审结一审知识产权民事纠纷案件5583件，其中涉公证证据的案件高达3656件，占案件总数的65.48%（见图1）。在5583件知识产权民事纠纷案件中，共涉及公证证据6055份。2007年平均每个涉公证证据的案件所含的公证证据数为1.30个，2008年 |
图1
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图3 |
其中著作权纠纷案件中公证证据的使用所占比例为84.63%，商标权案件中的比例为62.06%，专利权纠纷案件中的比例为53.81%（见图3）。 《中华人民共和国公证法》第二条规定，公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予 |
以证明的活动。公证书作为公证证明的最终载体，具有证据效力。
（一）难撼“霸主”：公证证据的优越性
l 优越性之基石——实定法依据
公证证据“霸主”地位之稳固，究其优越性之基石乃实定法依据。全国人大常委会于2012年8月31日通过了修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实上的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为有效公证文书所证明的事实是当事人无需举证证明的事项之一，但是当事人有相反证据足以推翻的除外。另《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。
公证证明“与其说是通过证明专家之手，固定了其具有法律上推定无疑的证据价值，毋宁说是通过某种法定程序的预判，赋予了其达致圆满自证的有效功力。”
l 优越性之体现——证明价值
公证证据的优越性外化体现在其的证明价值之中。而证明价值的核心则是证明力。从法律角度看，公证证据的证明力得到了相关法条的肯定。如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第二款规定，“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言……”；又如我国《继承法》第二十条之规定，“……自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”我国法律规定，公证机构是进行非讼性公证证明活动的专设法律证明机构，公证职能只能由公证机构统一行使。这种法律授权，包括对公证机构以及公证书证明力的授权，以及公证证明必须依照法定程序，达到法定要求的法定要素都是公证证据证明力的法律来源。
从社会心理的角度，只有赢得公民普遍信任的公证，大众才能在于己不利的情形中放弃要求法庭审查判断的权利，主动接受不利后果。因此，公证的生命力在于它的社会公信力。公证公信力是公众（社会成员和当事人）基于公证职业的诚信本职和服务实践所形成的信任、信赖和信誉。司法实践对公证证据的直接接纳和法律对公证证据证明力的规定保障了社会大众信任公证证明，树立了公证证明的威信，在社会中对公证证明产生信任，从而在庭审中公证证据不利于己时，仍能持有正面而积极的态度。由此通过这样一种反作用力实现公证证据的证明力。体现在司法实践中的一大例证则为涉公证证据案件易于调解。据统计，浙江省法院自2007年至2009年，审结的3656件涉公证证据案件中，共有2648件是以调解或和解撤诉方式结案的，占涉公证证据案件结案总数的72.42%。
（二）吐槽“霸主”：公证证据的争议性
在目前的知识产权诉讼中，公证证据的优越性是其他证据难以比拟的，但在司法实践中发现，公证证据存在大量的程序性瑕疵甚至实体瑕疵，受到被诉侵权人的广泛质疑和反驳，进而使得认定瑕疵公证证据的效力成为困扰审判实践的难题。以上海市黄浦区人民法院审结的涉网络证据保全公证的知识产权案件为例，2007年至2010年，其审结的224件涉网络证据保全公证的知识产权案件中，只有4件不存在瑕疵，98.2%的公证存在程序或者实体方面的瑕疵。
知识产权诉讼市场化的背景下，被诉侵权人多为终端的个体营销商，这一群体普遍存在知识产权法律意识淡薄，对公证证明形式的认知程度较低，普遍缺乏信任感。加之公证证据瑕疵较多、形式简陋、逻辑不够严密等，都易引起被诉侵权人的强烈质疑甚至过激反应，从而不利于裁判结果达到法律效果与社会效果相统一。因此，如何理性选择公证证据的审查标准，回归公证证据的公信力价值，对于更好地查清案件事实，公正高效地审理知识产权侵权纠纷案件具有积极意义。
三、选择：从证据效力看公证证据之采信
司法实践中，证据被法庭采纳并作为定案依据的实质是证据具备证据效力。证据的效力判定分为两大阶段：第一阶段，证据是否符合真实性、合法性和关联性的要求，以判断其是否具有证据力，即具备证据资格；第二阶段，具有证据资格的证据能够在多大程度上证明案件事实，即证明力的判定。公证证据属于证据的一种，遵循一般证据的效力判定原则。
（一）阶段一：证据资格的审查
公证证据的证据资格构成是公证证据须同时具备真实性、合法性、关联性这三大特点。
l 真实性审查
公证证据的真实性涵盖两个层面：其一为客观真实。客观真实是主客观完全相符的真实状态，是司法证明活动的最高追求。但是司法实践中，受认知程度的限制，对于过去时的、既往的、非亲历的（统称为非见证型）证明内容的客观真实性往往难以鉴别；其二为法律真实，法律真实是一种依据法律程序、符合制度设计的真实。法律真实是最接近于客观真实的一种真实，法律真实强调程序和制度安排的确定性，并不排斥客观真实，同样地最大程度地反映案件事实的客观实际。对于非见证事项的公证证明，是对待证事实的法律关系和民事权利予以确认的证明，法院只需认定该公证书是由依法成立的公证机构依法作出的，是客观存在的即可。因此，对于非见证型的公证证据的真实性为法律真实，而对于见证型的真实性则需具备更高要求——客观真实。知识产权诉讼的司法实践中，非见证型的公证证据主要涉及权利人权利归属和诉讼参加人资格等内容，而见证型的公证证据主要涉及侵权事实的证明。
争议问题1：公证书未签章。《公证法》第三十二条规定，公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。对于无签章的公证书，违背了法律真实，法院难以认定其真实性，其不具有证据资格，不予采信。但公证机构对签章部分予以补正，且法院结合其他补充证据可以认定公证书内容符合客观真实的，才可以将其作为证据采信。
争议问题2：网络公证时未使用公证机构的计算机，且未进行清洁性检查。网络公证属于一种见证型的公证，除了从是否由依法成立的公证机构依法作出的法律真实方面进行判断，还应着眼于其客观真实。因此，对于此种情形难以认定其真实性，该类证据不予以采信。但是对于在网吧、开放性场所进行的公证，由于设置“假链接”的可能性较小，虽然公证书中并未记载对计算机进行了清洁性检查，并不影响其证据资格。
l 合法性审查
公证证据的合法性是指在公证证明活动中，公证证据的来源与公证证据的形成必须符合法律的规定。
公证证据来源合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，在民事诉讼中，证据要被作为定案依据，必须排除两种情形：一是证据的取得侵害了他人的合法权益，二是证据的取得违反了法律的禁止性规定。这条规定表明“非法证据”并没有完全被排除，可限制使用，即只要证据取得不侵害他人合法权益（如侵犯他人隐私），不违反法律禁止性的规定就可以被采纳，其他情形不得视为违法证据。
争议问题3：秘密取证。2002年最高人民法院颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，公证员在对当事人购买侵权复制品的行为进行监督的过程中，在并没向涉嫌侵权方表明身份的情况下，公证员对当事人取得的证据及取证过程出具的公证书，应当作为证据使用。另中国公证协会理事会分别在2004年、2008年通过了《办理保全证据公证的指导意见（修订）》第十四条规定，办理侵权物权证据保全时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份。上述规定承认了在证据保全公证中的秘密取证方式，取得的证据的合法效力。
公证证据的形成合法，是指公证证据需要符合法律规定的证据形式且必须依据相关的法律规定与法定程序制作产生。
争议问题4：异地公证。《公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。笔者认为，异地公证不应简单否定其证据资格，因为异地公证并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的“违反法律禁止性规定”的情形，应结合公证证据的证明内容进行综合认定和采信。
争议问题5：超时限出具的公证书。《公证程序规则》第三十五条规定，公证机构应当自受理之日起15个工作日内向当事人出具公证书，但因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在前款规定的期限内。笔者认为，超时限出具的公证书，一般不影响其证据资格。但是对于见证型的公证证据超过法定期限6个月以上作出的，无正当理由且没有公证档案证明理由的公证书，不具有证据资格。
l 关联性审查
公证证据的关联性是指公证证据推定的事实与待证事实之间存在联系。公证书是公证证据的载体，公证书作为书证的一种，一般属于间接证据，与案件的关联性通过所承载的事实来体现。法院在审查公证证明的关联性时，并不审查公证书本身与案件待证事实是否具有关联性，而应当审查公证所证明的事实、行为或文书与案件待证事实是否存在一定的联系。
（二）阶段二：证明力的审查
公证证据的证明力是指公证证据与案件事实之间联系的紧密程度。我国民事诉讼一直奉行“事实清楚、证据确实、充分”的证明标准。关于证明程度，我国相关
