垄断民事纠纷案件中合同无效的认定之实证分析

—以横向垄断协议的认定为例

【内容摘要】《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《反垄断法司法解释》）第15条规定了当事人可就合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法提出合同无效之诉。但是，该司法解释对在垄断民事纠纷案件中如何认定垄断协议的成立并没有明确规定，这导致了司法判决不一，也不利于私人主体参与反垄断法的实施。以横向垄断协议的认定为例，结合国内外审判实践，笔者从横向垄断协议的构成要件、横向垄断协议的违法判断标准、横向垄断协议的认定标准等方面着手论述横向垄断协议的成立。通过鼓励私人主体提出合同无效之诉，有利于制止垄断协议的实施，从而避免损害结果的发生和防止损害结果的扩大。（全文共8868字）

一、问题的引出：反垄断案件中合同无效之诉甚少

2008年施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第50条规定：经营者实施垄断行为给他人造成损失的，依法承担民事责任。这一法律规定仅承认了因垄断行为受到损失而引起的侵权之诉，而因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议引起的合同无效之诉却并未提及，直至2012年最高院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《反垄断法司法解释》）出台后才得到了明确：《反垄断法司法解释》第15条规定：被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应当依法认定其无效。笔者认为，合同无效之诉相对于侵权之诉而言，更有利于保护社会公共利益和维护个人权益。侵权之诉以损失结果的发生为必要要件，如北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷一案(1)，一审法院在判决理由中提到：“经营者承担实施垄断行为的民事责任，需要具备实施垄断行为、他人受损害、垄断行为与损害具有因果关系三个要件”，实质上就是强调因垄断行为提起的侵权之诉必须要有损害结果的发生。而垄断行为可以通过如协议、协同一致的行为、行业协会的章程等多种形式表现出来，与侵权之诉相比，合同无效之诉则不同，人们只要认为存在垄断协议或者行业协会的章程违反了反垄断法，即可径行认定该合同或行业协会章程无效，无需损害结果的发生。可见通过合同无效之诉可以避免损害结果的发生和防止损害结果的扩大，更有利于维护自由公平的市场竞争秩序，保护经营者和消费者的利益。

然而据统计（2），截至2011年底，全国地方法院共受理垄断民事一审案件61件，审结53件。从案件类型上看，滥用市场支配地位行为引发的案件在数量上占优，垄断协议行为引发的案件比较少，因主张合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法认定合同无效的案件更是少之又少。2012年，《反垄断法司法解释》出台后，尽管法院受理的垄断民事纠纷案件有所增多，但是就此提出合同无效之诉的情况仍然比较少，笔者认为这与《反垄断法》没有规定如何认定垄断协议以及《反垄断法司法解释》对垄断协议认定的规定不明确有一定关系。结合《反垄断法司法解释》及国内外的审判实践，以横向垄断协议为例，笔者试图论述在垄断民事纠纷案件中，如何认定横向垄断协议的成立，进而认定合同无效。

二、横向垄断协议的构成要件

《反垄断法》第十三条规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”根据该条规定，《反垄断法》规定的横向垄断协议行为包括以下四个构成要件：

（一）主体要件

横向垄断协议的主体主要是具有竞争关系的经营者，其特征是复数性，即垄断协议的主体一般有两个或两个以上。各主体通过自愿或者主动参加限制竞争的活动，以期对市场造成较大规模且较快速度的影响，从而共同谋取高额的利润，因此垄断协议往往涉及到多个经营主体。

（二）主观要件

横向垄断协议的主观要件是指经营者之间具有共同的限制竞争的“合意”，即具有共同的限制竞争的目的，经营者往往通过此“合意”达成一致意见，以其联合力量占据市场，获得竞争优势。这也是区分垄断协议与其他类似且有联系但不违法行为的关键。正常的优势地位应是经营者凭借自身的资金、技术力量和合理的经营策略，通过公平的市场竞争所取得的。而垄断协议所带来的优势地位显然不是竞争机制发挥作用的结果，而且其对公共竞争具有破坏性。

（三）客观要件

横向垄断协议的客观要件是指行为主体即经营者之间达成了《反垄断法》列举的协议、决定或其他协同行为，其形式是多样的，包括协议、决定或者其他协同行为；其中垄断协议的核心是共谋(3)，因此，协议可以是书面协议，也可以是口头协议或者其他限制竞争的协调性行为。   

（四）后果要件

后果要件是指经营者之间的垄断协议行为导致了排除、限制相关市场竞争的后果。关于是否认定排除、限制竞争的效果理论上存在争议，一种观点认为对垄断协议违法性的判断认定应重点关注特定的限制竞争行为是否发生，而不必考虑行为的后果，只要发生了特定行为即可直接认定这些行为严重损害竞争，因此可以认定该行为违法并受到反垄断法的规制；而另一种观点则认为应综合考虑经营者目的、行为的方式以及后果等因素才能判断行非为是否违法。我们一般称这两种作法分别为本身违法原则与合理原则，这两种原则在美国创立，目前被世界各国广泛运用。而笔者则持后一种观点，即认为具有排除、限制竞争的效果是必要要件之一。

三、国外及我国关于横向垄断协议的认定标准

（一）国外关于横向垄断协议的认定标准

反垄断法在规制垄断协议行为的过程中，本身违法原则和合理原则经常被运用来判断、认定垄断协议违法与否的标准，而二者都是在司法实践当中总结出来用的法律适用原则，孕育于英国的限制贸易协议管制制度，最早确立于美国，现被世界多国借鉴和发展。

1、本身违法原则

本身违法原则，又称自身违法原则、当然违法原则，是指对市场上的某些限制竞争行为违法性的判断认定，不必考虑这些行为的具体情况和后果，即可直接认定这些行为严重损害竞争，构成违法并应受到反垄断法禁止的原则(4)。其中限制竞争行为主要包括固定价格行为、划分市场行为、限定产量行为、联合抵制行为等；根据这一原则，只要上述行为发生，则当然认为其结果为限制竞争，所以无需证明且应受反垄断法的规制。

美国法院在审理United States vs. Trenton Potteries Co. (1927) 案件时引入本身违法原则。在本案中，卫浴设备的制造商共同形成了一个卡特尔(5)协议进行固定价格行为，斯通法官认为认为协议达成的价格本身违法，且结果就是限制竞争，因此，无论其合理与否，以任何实质性方式控制的统一固定价格都被《谢尔曼法》第一条(6)所禁止。后来，美国最高法院又分别通过US Vs. Socony-Vacuum Oil(1940)和Northern Pacific Railway Co. Vs. United States (1958) 两个案件确定了本身违法原则的含义并将其适用范围由固定价格行为逐步扩展到固定价格以外的其它行为上。其中在US. Vs. Socony-Vacuum Oil (1940) 案中，道格拉斯法官认为：“根据反托拉斯法，一项行为的目的和后果如果是哄抬、打压、固定或者稳定各州之间商品交易的价格，则当然违法。”在司法实践中，法院采用本身违法原则判案不仅有利于节约司法资源，而且也为企业树立了一个确定的合法性标准，提高了法律的稳定性和可预见性，增强了法律的威慑力。

2、合理原则

    合理原则是指从经营者的动机、行为方式及其后果等因素综合判定某些行为是否构成限制竞争且违法的原则；与本身违法原则不同，合理原则在判定时既要求经营者具有动机并切实实施某种行为，还要求该行为显著地、不合理地限制了竞争才构成违法。

    美国最高法院在1911年的“标准石油公司诉美国”（Standard Oil Co. Vs. United States (1911) ）案中确立了合理原则，大法官怀特在审理此案时运用了合理原则的分析方法，他认为每一个涉及贸易的协定或者联合行为多多少少都会限制竞争，而判定其是否违法，合理性的分析是关键，只有当该行为导致反竞争效果即垄断大于其引起的善意竞争目的时，才能判定该行为违法。由此，合理原则更重视对限制竞争行为后果的考虑，它赋予了法院较大的自由裁量权，使得他们能够根据实际情况，灵活运用法律来规制限制竞争的行为，更大程度上实现公正。

3、本身违法原则与合理原则

本身违法原则与合理原则并不是完全相反的、不可兼容的，而是共同构成了反垄断法的基本原则，二者相互交汇融合。在反垄断法实施的发展过程中，本身违法原则适用案件时出现了合理化分析过程，适用合理原则也产生了“简略审查”或“快速审查”式的合理分析与全面合理分析两种方式(7)。20世纪70年代以来，美国法院逐渐将二者看作整体分析的两个部分，并且在总结长期经验和经济学理论的基础上，美国司法部和联邦贸易委员会于2000年4月共同发布了《竞争者之间合谋的反托拉斯指南》，该指南将二者结合，并着重运用合理原则。

（二）我国关于横向垄断协议的认定标准

    1、立法不明确导致司法判决不一

国外司法实践以是否需要认定排除、限制竞争的效果总结出“本身违法原则”和“合理原则”来判断垄断协议的成立与否，而我国2008年出台的《反垄断法》对于横向垄断协议的认定标准并没有做出明确规定。在司法实践中，运用“本身违法原则”和“合理原则”的法院皆有。

运用“本身违法原则”的例子：在苏州巨星轻质建材有限公司诉南通飞轮轻质建材有限公司垄断协议案(8)中，二审法院在判决理由中认为，“《中华人民共和国反垄断法》第十三条采取列举的方式对几种典型的垄断协议进行了例示性规定……，上述典型垄断协议排除或者限制了竞争者之间的竞争，使其他竞争者处于不利的竞争地位，明显损害了消费者的利益，因而为法律所禁止……”。可见，该案的二审法院认为：只要认定被诉行为是固定或变更价格的行为，无须再考虑“相关市场”的界定，也无须再对相关市场的竞争状况进行经济分析，即可径行认定排除、限制竞争效果的存在。笔者认为，该二审法院实质上是运用“本身违法原则”作为标准进行判断的。因为同样的判决理由也出现在了美国最高院1927年关于“川通陶瓷案”的判决中，该案是适用“本身违法原则”的典型案例(9)。在“川通陶瓷案”中，被告提出这个被固定的价格是合理的，因为其目的是防止竞争者进行“毁灭性的价格战”，法院的观点是：价格是否合理必须通过竞争来判断，如果竞争受到了限制，那就可以断定这个价格不合理。法院还指出：除了竞争这个尺度，没有其他任何标准可以来判断一个被固定的价格是否合理，“由于经济和商业的变化，一个今天看来合理的固定价格，也许明天就会变为不合理。”

运用“合理原则”的例子：在深圳市惠尔讯科技有限公司与深圳市有害生物防治协会横向垄断协议纠纷上诉案(10)中，二审法院认为：“固定服务价格的行为，是指具有竞争关系的经营者利用合同、章程或者其他协同行为，达成固定服务价格的协议，从事排除、限制竞争的行为。本案中，深圳市有害生物防治协会是否构成固定服务价格的行为，首先，必须明确本案是否存在《反垄断法》意义上的相关市场……，其次，必须界定相关服务市场的地域范围……，最后，判定深圳市有害生物防治协会的行为是否构成垄断，是否对深圳市除“四害”服务市场竞争产生排除、限制影响，还需根据前述相关市场的界定，确定深圳市有害生物防治协会在相关市场是否已经产生了排除、限制竞争的效果……尽管深圳市有害生物防治协会与其会员签订的《自律公约》一定程度上限制了会员企业的服务行为，但《自律公约》并没有严重排除、限制深圳市除“四害”消杀服务相关市场竞争的效果，也即竞争并未被实质性削弱”。可见，该案的二审法院认为，被诉垄断协议尽管会在一定程度上限制了当事人之间的竞争行为，但是该行为是否构成垄断，必须结合相关市场来判断竞争是否被实质性地削弱了。笔者认为，该二审法院实质上是运用了“合理原则”，通过具体分析被诉行为在相关市场中对竞争的实质影响来判断垄断行为的成立与否。正如在“常青藤校盟” (11)案中，美国最高法院所指出的，横向固定价格并不总是适用本身违法原则，只是在“字面上”涉及价格固定并不意味着协议自动地成为本身违法行为，需要判断被诉行为是否在相关市场上实质上限制了竞争。

    2、《反垄断法司法解释》确立了合理原则

而2012年《反垄断法司法解释》出台后，根据该司法解释第七条的规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项明确列举的垄断协议的，垄断行为的实施者应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”，这表明我国在判断某一行为违法时将该行为的结果包含在内。此外，《反