一、侵权责任归责原则的历史演进及其评价

侵权责任归责原则，是指据以确定侵权民事责任由行为人承担的理由、标准或者说最终决定性的根本要素，是贯穿于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针，是司法机关处理侵权纠纷所应遵循的基本准则。

（一）  古代朴素而纯粹的结果责任

“侵权责任归责原则中，最早的是古罗马法奉行的结果责任原则，即只要给他人造成损害，就负赔偿责任。” （）

在蒙昧的原始社会，人类受到侵害的反应无非是复仇——“以牙还牙，以血还血”成为当时社会最朴素的归责原则。结果责任关注的是侵权行为对于整个社会的意义，使侵权行为服从于人类社会理想中的秩序。“此种功能虽然是简单的，但是他却体现了整个古代社会的法律的全部价值。”（）通过严厉的制裁和惩罚来消灭这种危害社会秩序的行为，比如作为大陆法根源的罗马法，其最早的《十二铜表法》第八表“私犯”第二条即规定：“毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依‘同态复仇’而毁伤其肢体。”（）

由于这种复仇制度不利于社会的安定和发展，于是逐渐产生了一种用损害赔偿代替私人间的血亲复仇，由当事人双方协商确定。这种最初的损害赔偿和现代的损害赔偿是两种不同的理念，它并不是以弥补受害人的损失，而是一种由侵害人和受害人之间的放弃复仇和给付报酬的协议。

该归责原则从受害人的角度出发，有利于对受害人权利的救济，然而对加害人的要求过于严格。其最大的弊端在于束缚人们自由行动，容易使人们在日常生活中畏首畏尾，如坐针毡。因此，随着人类社会文明的迅速发展，结果责任原则同近代资本主义民法原则，如“私权绝对化”，“行为自治”，“契约自由”有很大冲突。简单而纯粹的结果责任被新的法律观念所淘汰成为法律发展的一种必然。

（二）  中世纪人类理性的典范——过错归责原则

若适用结果责任原则，其侵权行为要件仅为损害事实和因果关系，而因果关系的基本价值在于确定行为人对哪些行为后果负责，而不能解释为什么要对此后果负责，这就是结果责任原则为什么要被抛弃的原因。因为因果关系没有法律价值判断，而仅仅是对事实的判断，并未将社会关系是非善恶的标准融入到其中。于是代表是非善恶和人类理性的过错归责原则应运而生。

“过错责任的基本内涵是加害人有过错则承担责任，无过错则不承担责任。最初由古罗马《阿奎利亚法》确定，其最为重要的成就在于提出‘不法行为’的成立以‘不法’为标准，所谓‘不法’即不具有正当防卫或法所容许的自主行为等违法阻却事由。”（）然而，过错责任原则虽为《阿奎利亚法》所确立，但此原则并为自此一劳永逸，漫长而黑暗的中世纪仍然广泛奉行结果责任原则，后来寺院法把侵权责任与道德评价和主观状态结合起来，对引入过错概念功不可没。（）

根植于文艺复兴与启蒙思想基础上的《法国民法典》正式确立了过错责任原则。十七世纪法国的多马指出:“如果损害是作为一个无害行为的出乎意料的结果而发生，那么鉴于没有任何过错可以归咎于行为人，他就不应当对这一结果承担责任”。从此过错成为产生责任构成的必要且充分条件，为法学界所公认。并在以后的《法国民法典》、《德国民法典》得到了更加充实和完善的表现。而德国法学家耶林则用“使人负损害赔偿的.不是因为有损害而是因为有过失”的简炼语言对过错责任原则做了绝对的，充满信心的概括。过错责任原则强调主观过错，主观过错“就是确认人的行为自由及其责任，确认行为人具有选择合乎社会的和反社会的行为的能力，在善与恶之间做出选择的能力。”（）对过错责任的最终确认源于近代文明对平等、自由、人格的推崇。其哲学基础是每个人都有行为自由，除了他因为自身的原因（过错）承担责任外，不应再受其他外在的限制。这一原则在当时与契约自由，个人财产不可侵犯原则并称为近代民法三大基石。

古代的同态复仇和血亲复仇造成了整个社会的极度混乱，它不仅加深了人们彼此间的仇恨，同时也导致了社会物质财富的浪费。过错责任原则的适用，将有无过失作为判断有无责任的根本标准，同时以损害赔偿这种方式作为当事人过错行为的对价和其应当承受的法律后果，这是过错责任原则弘扬公平与正义及恢复私权的具体表现。（）

过错责任归责原则从其出发点来说赋予民事主体以行为自由，尽管有积极意义，但给受害人实现损害赔偿造成了一定困难。因为受害人若要获得赔偿，必须证明加害人在主观上有过错，然而这有时却难以证明，所以为了保护受害人的利益，法律又在过错责任的具体操作方法上作了技术处理，即在特定情况下让加害人负举证责任，证明其对损害的产生不存在主观上的过错，这便是过错推定原则的初衷和来源。过错推定是过错责任适用的一种特殊情况，是指受害人若能证明其所受损害是由行为人造成的，而行为人不能证明自己对造成损害没有过错，则法律上就推定其有过错并就此损害承担侵权责任。（）过错推定原则在一定程度上对受害人的保护有积极作用，但在特定情形下及时运用该原则仍然不能保护受害人的利益，如特定的工业污染，要加害人举证其无过错非常容易。因为加害人很容易列举大量事实，如技术设备也采用了最先进的配备，同时也征得了特定行政机关的许可和环保部门的同意。在各方面都做到了足够谨慎和履行了注意义务的情况下，我们很难再指责说该工厂主观上有过错。可是若不让给工厂承担损失，该损失实际上全部转嫁给了受害人，这种结果未免失之公允。如果说社会的发展有时难免以损害环境为代价，其中的损害也不该只由受害人个人承担，而应由整个社会来负担。从法律的角度来看，双方当事人在经济地位，信息和科技的掌握程度等方面存在事实上的不平等的情况下，受害方亦难以对加害方行为的不法性，主观上的过错进行举证，当过错原则及过错推定原则对此束手无策时，为实践公平，衡平社会利益，侵权行为的归责原则必须做出调整，因此，无过错责任得以确立。由此我们可以认识到现代社会，社会化大生产情况下，过错责任原则所体现的社会正义，

仅仅是形式上的正义，这时无过错责任应运而生，其体现了矫正正义主义。同时体现出社会的价值取向和以往已有了很大的改变，不再只顾及到私权的神圣不可侵犯，而侧重于社会整体的利益，侧重于实质正义。

（三）  对公平的暂时拯救——无过错责任

所谓无过错责任，即只要加害人的行为或物体给他人造成了损害，就承担损害赔偿责任，而无其他任何特殊免责事由。无过错责任原则是伴随着社会化大生产的迅速发展，尤其是大型危险工业的兴起而发展起来的，是资本主义经济发展的产物。其真正法典化，体系化出现在十九世纪中叶以后。随着资本主义工业化发展，工业事故，交通事故等频繁发生，这些事故依据过错责任原则及过错推定原则，受害人是无法获得赔偿的，给予意外灾害的严重性和损害补偿的必要性，各国开始适用无过错原则。

无过错责任是为了弥补过失责任的不足而设立的制度，其基本宗旨在于“对不幸损害之合理分配，亦即‘分配正义’”（）

通说认为，无过错责任产生于一八三八年的《普鲁士铁路企业法》，该法规定“铁路公司所运输的人及物，或因转运之事故对别的人及物造成损害，应负赔偿责任，致人损害的企业虽企业主毫无过失，亦不得以无过失为免除赔偿的理由。”

无过错责任非常严格，在英美法上与无过错责任原则相类似的责任形态称作严格责任。该责任形态包含了一定的价值取向，即法律保护社会上相对于大工业者、经营者来说，经济、信息、科技力量等方面处于弱势地位的单纯社会个体如消费者，从而加重加害人的责任。（） 

（四）　追求公平却危及公平——公平责任原则

公平责任，又称衡平责任，是近代社会的产物，有其独特的法律价值。随着商品经济关系及与此密切相关的其它社会关系日益错综复杂，过错责任与无过错责任已无法支撑侵权责任归责原则的公平大厦，它们既不能适应社会发展对归责原则的要求，也无法公正地调整纷繁复杂的民事法律关系，所以公平责任原则的出现是社会发展的必然。“作为现代公平分配原则，公平原则的责任分配依据既不是行为，也不是特定事故，而是一种抽象的价值理念——公平。”（）

公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。（）《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这是公平责任在我国民法上的确认。

公平责任原则在以下情况下适用：

（1）当事人双方的行为都没有过错；

（2）有较严重的损害结果发生，这是适用公平责任原则的客观前提，其中“严重”如何界定，法律没有统一规定的标准，只能由审理案件的法官在个案中根据实际情况进行判断；

（3）若不由双方当事人共同分担损失，就会违背民法中公平的原则。由上述适用条件足以看出：公平责任原则赋予法官较大的自由裁量权，于是，法官的道德和良知便成为对公平价值实现的重要保证。

任何事物都有其优点及缺陷同时存在，尽管公平责任原则对实现公平正义有着重要的价值，但公平责任原自身所存在的难以回避的缺陷也给侵权行为法甚至整个公平价值体系带来一定的冲击。其表现在：

首先，公平责任的不可预见性；

因为公平责任是审判案件的法官根据公平理念和具体的案件事实进行自由裁量而实现的，所以公平责任便具有不可预见性。公平责任的这种不可预见性导致没有明确的法律规定某种行为应该承担怎样的责任，行为人对自己行为的后果难以预料。

其次，公平责任对整个归责体系的瓦解；

法官在公平责任原则的适用中有较大的自由裁量权，若其审理案件时不能谨慎地认定加害人是否有过失，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或其他因素从宽适用公平责任原则超过一定限度，便会使得过错责任与无过错责任失去其应有的价值，从而导致整个侵权责任归责体系的瓦解。

再次，公平责任原则所适用的范围十分狭窄。

公平责任原则只能适用于极少数的情况，不能普遍适用于大量存在的侵权行为的准则。公平责任仅仅是适用于个别的情况，因而不能作为归责原则存在。同时公平责任原则只能是无过错责任原则的一种表现形式，构不成独立的归责原则，称其为公平责任原则会使人们误解为其他原则不公平；同时公平原则是民法的一项基本原则，称公平责任原则会降低公平原则的地位。

二、 侵权责任归责的终极价值——对损害的填补

（一）　对现有侵权责任归责原则价值的反思

在侵权法发展的历史上，我们可以发现随着社会文化与经济的发展，侵权责任归责原则也在时刻调整着自己所应该追求的价值。从着重保护加害人，到绝对保护受害人，再到合理分配损失的价值取向的转换，反映了人们在确定侵权责任归责原则时，将“公平”这一理念的实现作为归责体系的至上目标，立法者在立法时首先考虑的是如何确定归责方法和怎样在双方当事人之间分配其应该承担的法律责任，从而使双方当事人对司法过程毫无挑剔，将法官作为神圣与公正的化身，使原告与被告默默承认其判决便是最正确的解决方式，以实现定分止争，维护社会秩序的良好愿望，而不去过多考虑受害人的损失是否会得到相应的赔偿。正如绪论中所想象的无法填补受害人损失的情况，厂家没有过错，所以不能适用过错责任原则，其造成消费者损害的原因符合无过错责任原则的免责事由，因而无法使用无过错责任原则，如此说来，只能适用公平责任原则，由法官通过自由裁量的方式，在考虑当事人的财产状况和其他情况的基础上，责令厂家给予消费者一定的经济补偿。由此，我们还应考虑两个问题：

首先，公平责任赋予法官过多的自由裁量权，这样，法官的主观因素在审判案件的过程中就会起到举足轻重的作用。然而，每个人的素质和观念的差异导致了法官们对公平责任原则存在着理解上的偏差和分歧。在司法实践过程中，便不可避免地出现一定程度的随意性。

其次，现代社会，错综复杂的人际关系网络与利益关系，让法官做到绝对的公正是无法实现的。

最后，如果该厂正处于亏损状态，濒临倒闭，那么根据对经济状况的衡量，也无法有厂家承担消费者的损失，这样就造成了一种尴尬的局面：由人类理性和社会道德积淀下来的种类繁多的归责原则竟然无法弥补无辜的受害人的损失。