浅议竞业限制制度的平等保护

信息时代中，衡量企业实力的标准，已经由过去的对资金、设备、规模等的依靠转变为对人才和信息技术的占有，企业对自身掌握信息及技术的人才流动高度重视，而外部企业为了自身发展，也会通过各种手段对人才进行挖掘、招揽，必然催生部分企业对人才的随意限制。若是放任企业的随意限制，无疑将损害劳动者的平等就业权，妨碍人力资源的正常流动。因此，有必要出台竞业限制的法律法规，通过规范人才的有序流动，保护企业的人力资源和商业秘密，并均衡保护劳动者的自由就业权。

一、竞业限制的目的

竞业限制从本质上说，是用人单位为保护商业秘密通过约定支付负有保密义务的离职员工一定经济补偿从而对其就业范围作出某种限制。也就是说，企业设立竞业限制的根本目的在于保护其商业秘密和竞争利益，这和其他劳动法律法规倾斜保护劳动者权益是有明显区别的。所谓商业秘密，根据《反不正当竞争法》第十条的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这类不为公众知悉的商业秘密，却是在劳动者从事岗位工作中必然或偶然会接触、掌握的，如果不对掌握此类信息的劳动者的离职自由进行限制，或要求其离职后履行一定的保密义务，企业的商业秘密、竞争优势及经济利益将因劳动者的自由流动受到严重损害。因此，有必要通过约定和法定的方式对掌握商业秘密的员工的离职、再就业、地域和时间等进行必要的限制 。

二、竞业限制的现行法律规定

竞业限制在我国的立法时间不长，规范也较为分散，见于法律、行政法规、地方性规章等，与劳动者就业权相关的法律法规主要有：

《公司法》第一百四十九条：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）、…（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； …”。

1996年劳动部《关于企业职工流动中若干问题的通知》第二条规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”。

《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”。第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。

最新出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》对竞业限制的细则予以明确规定。第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”。第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”。第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。第九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持”。第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”。

三、竞业限制的对象和范围

根据上述法律法规可知，竞业限制的对象主要限于负有保密义务的人员，首先是企业的高级管理人员、技术人员等。由于这些管理人员在履行工作职责过程中往往会掌握企业的管理方法、产销策略等经营信息，因此应当承担保密义务。其他不负有保密义务的劳动者，不承担竞业限制法律义务，即使用人单位与之订立竞业限制协议，该协议也因违反《劳动合同法》第二十四条限制性规定而归于无效。但在司法实践中，竞业限制纠纷往往不是发生在用人单位与高级管理人员之间，而是发生在用人单位和普通劳动者之间，部分用人单位的法律意识不强，导致竞业限制的范围在实践中被随意扩大，部分普通类者例如车间工人、办公室文员等，都被纳入竞业限制的范围内，竞业限制协议成了企业用于限制员工离职的手段，极大地损害了劳动者的权利。对此，《司法解释四》 对竞业限制协议的约束力作了明确规定。有学者认为，根据司法解释四的规定，竞业限制协议实际上是效力待定的合同，需要结合实际履行情况来确定其效力，如果用人单位并未实际履行支付补偿金的义务，则双方所签订的竞业限制协议实际并不生效。

对此，笔者认为，关于竞业限制条款的效力，应当遵守合同生效的基本原则和要件，自协议订立之日起生效。但是竞业限制协议具有一定特殊性，与劳动合同既有独立性，又密不可分，其具有独立性是因为其并不完全依附于劳动合同的存在而存在，双方可以在劳动合同中约定竞业限制条款，也可以在离职后重新签订竞业限制协议，归根结底，竞业限制条款只是明确以书面方式约定双方关于竞业限制方面的权利义务，至于出现在什么名称的合同文本中，都不会改变其性质和法律后果。这就是竞业限制的独立性。但论及其与劳动合同的密不可分，是因为某些法定事由出现的情况下，竞业限制条款会由于劳动合同的失效而失效。

有学者认为，不论是用人单位还是劳动者违法解除合同，都不必然导致竞业限制的约定失效。最主要的原因在于，劳动合同解除实行的是法定制度，而竞业限制实行的是约定制度，竞业限制具有相对独立性，其与解除劳动合同属于并列关系，而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务时，劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。所以，用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。正是基于此，《司法解释（四）》第7条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

司法解释四事实上对竞业限制协议的效力并未做出调整，而是通过气实际履行情况来规范约束力，由此设定人民法院的裁判标准。也就是说，竞业限制协议仍然需要符合一般合同性文件的生效要件，具备生效要件即生效，但生效协议在实际履行过程中，只要符合法定的条件，即可不必继续履行，这是司法解释赋予劳动者的抗辩权 。而在司法实践中，常见的也正是此类在实际履行中受到阻碍的竞业限制协议，包括未约定竞业限制补偿金、违法约定竞业限制期限、以及将本应离职后发放的竞业限制补偿金分摊在月工资中发放等。现就上述几种多发类案件进行简要分析： 

（一）违法约定竞业限制期限。实践中有的用人单位随意扩大竞业限制协议的适用范围，不但将对象扩大至车间工人、文员等不可能接触商业秘密、也不可能负有保密义务的普通员工，而且随意约定限制期限，甚至不约定期限，由于竞业限制属于具有一定专业性的领域，许多劳动者并不了解这方面的法律知识，错误认为只要签订了竞业限制协议，就必须要遵守，权利受到侵害仍不自知。劳动合同法明确规定竞业限制期限不得超过两年，也就是说，无论是何种原因的离职情况，都不能限制劳动者就业超过两年，超过期限的约定因违反法律的强制性规定而归于无效。

（二）未约定竞业限制补偿金。由于《司法解释四》明确规定了未约定经济补偿金的竞业限制协议仍然有效，对用人单位和劳动者均具有约束力。因此如何处理该类案件，应该分情况讨论。第一种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，但劳动者依约履行了竞业限制义务的，劳动者请求用人单位支付经济补偿金，人民法院应予支持劳动者的诉求。《司法解释（四）》第6条即是专门针对此种情形设立的规定。第二种情形，虽然未约定经济补偿金，但用人单位实际上按照不低于《司法解释（四）》所规定的平均工资的30%或以上标准按月支付了经济补偿金，如果用人单位请求劳动者履行竞业限制义务，或者请求劳动者承担违反竞业限制义务的违约责任的，人民法院应予支持。第三种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务，用人单位请求劳动者承担违约责任的，人民法院应当支持。第四种情形，未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者请求用人单位支付经济补偿金，用人单位明确表示拒绝的，此时劳动者有权解除合同。

（三）竞业限制补偿金的提前支付。劳动合同法明确规定，竞业限制补偿金应当在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月支付。但是司法实践中，大部分的用人单位以其已支付竞业限制补偿金为由要求劳动者履行竞业限制义务的案例，用人单位都不是在劳动者离职后按月支付补偿金，而是在劳动者的月工资中“提前支付”。所谓“提前支付”，就是用人单位在向劳动者应付的月工资中，单独设立一个“竞业限制补偿金”或类似名称的支付项目，将本应离职后支付的补偿金分摊在月工资中提前发放。用人单位以此为由主张已将补偿金发放，要求劳动者履行协议约定的竞业限制义务。但实际上，此类约定很难在司法实践中得到支持。理由如下：第一，劳动者与用人单位劳动关系存续期间，双方的谈判地位并不是平等的，用人单位对劳动者有管理职责，劳动者有提供劳动和接受用工管理的义务，劳动者对用人单位有隶属关系，依靠提供劳动来获取工资报酬，对于那些工资是唯一收入来源的劳动者而言，更是如此。换言之，劳动者会基于持续获得工资报仇的目的，为维持劳动关系而作出一定的妥协和让步，这就决定了劳动者有可能在明知自身权利可能受损的情况下，仍然愿意配合用人单位的某些不合理的管理或约定。第二，用人单位在工资项目单列“竞业限制补偿金”一项，并不等于其实际已支付竞业限制补偿金，恰恰相反，这是用人单位逃避支付竞业限制补偿金的行为。用人单位将原本应付劳动者的工资报酬和工资结构进行拆分，该“补偿金”其实是劳动者本应获得的劳动报酬，用人单位实际并未支付任何补偿金，即使劳动者在该工资单上签名，也不能证明反映劳动者的真实意思表示。用人单位由此要求劳动者承担竞业限制的义务，实则大大损害了劳动者的权利。因此，笔者认为对于司法实践中“提前支付”竞业限制补偿金的情形，应当从严把握，需结合双方对竞业限制协议的具体约定、劳动者的工资水平、补偿金的实际支付情况等个案详细分析。

四、竞业限制纠纷的司法程序

判断竞业限制纠纷应当遵循的司法程序，首先应当明确其纠纷的实质，因为竞业限制纠纷并不仅仅出现在劳动争议案件中。如果是因为劳动者与用人单位就离职竞业限制义务的履行问题发生争议，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议属于劳动争议，此类竞业限制纠纷属于典型的劳动争议纠纷，需遵循仲裁前置程序，先仲裁后起诉。但如果竞业限制纠纷不是发生在劳动者与用人单位之间，而是发生公司与高管之间、或者合伙人之间的，或者竞业限制协议的履行涉及到商业秘密的侵犯和保护的，则此时竞业限制条款可以作为一个独立的商业秘密保护措施而存在，而不仅限于理解为劳动合同的组成部分。双方争议属于一般的商业秘密侵权纠纷，其不受劳动仲裁前置程序的限制，用人单位可以独立进行民事起诉。因此，对劳动者违反竞业限制义务同时侵犯商业秘密的，用人单位有先仲裁与直接诉讼上的选择权，既可以申请仲裁，也可以直接诉讼，这取决于用人单位提起诉讼的诉因、依据和理由。