编号：   

以文济法

——论附理式裁判文书之著作属性

提要：文章的写作一直被视为“经国之大业，不朽之盛事”。判决书中汇集了司法的历史传统、精神实质、经验方法、思维意识，判决书写作的水平就是实际的司法水平。(1)然而我国裁判文书写作说理的极其匮乏，一直饱受世人的诟病。当前司法改革要求“审理者裁判，裁判者负责”及生效文书上网公开，对我国裁判文书的说理机制提出更高要求。有学者提出建立一套相应的说理激励机制，以提高法官裁判文书说理的质量。笔者认为以文济法才是良策，强调在法治刀锋上的“舞者”写作文书时，不止步于法，进而求文，集法理、情理、事理、文理于一体，从而创造出理辞通畅、文法俱佳的锦绣文章。确定附理式裁判文书的著作属性，是实现以文济法的必要条件。本文从附理式裁判文书的内涵及外延入手，理顺写作文书的理念，深入分析了附理式裁判文书的作品价值特征，最终得出除法定程序限制修改权外，在合理利用原则的约束下，确认裁判文书的著作属性可以实现著作者的保护与社会示范效应的双赢。全文共8972字。

一、基本概念和理念

（一）附理式裁判文书之于简式裁判文书

裁判文书是人民法院在案件审理过程中或审理结束后,依据案件事实和法律规定对案件程序和实体问题作出的有法律约束力的非规范性书面文件。(2) 根据说理的合理性及必要性，分为简式裁判文书和附理式裁判文书。

附理式裁判文书是相对于简式裁判文书而言的。简式裁判文书是指不说明裁判的理由或者简要说明判决理由的裁判文书，如民事案件的撤诉裁定书、财产保全裁定书、适用小额速裁程序的判决书、适用简易程序的调解书、要素式判决书等等。该类判决书较多地见于基层法院和处理程序性的文书，广东法院制作的离婚、继承、交通事故、劳动争议等类型的要素式裁判文书亦应属于简式裁判文书。裁判文书的写作应繁简得当，大量类型化的案件无需法官事无巨细地进行详细论述。

附理式裁判文书是指详细说明判决理由的裁判文书，如适用普通程序的判决书、部分适用简易程序的判决书、驳回起诉的裁定书等等。一般而言，级别越高的法院，出现附理式裁判文书的概率越高。当然如果前述离婚、继承、交通事故、劳动争议等类型的案件案情复杂，当事人争议较大无法适用简式裁判文书的，应归为附理式裁判文书。论理精致而深邃的裁判文书不仅能说服双方当事人，还能折服社会大众，对同行更是具有积极示范效应。

附理式裁判文书与简式裁判文书的划分，可以做到裁判文书有话则长，无话则短，当繁则繁，当简则简，实现司法资源的有效利用。

（二）“写作”之于“制作”裁判文书

清朝王又槐言：“作文者，代圣贤以立言。叙供者，代庸俗以达意”(3)。在法律界，基本上都称裁判文书的“制作”，而较少言及“写作”。“制作”是“代庸俗以达意”，就如裁缝一样依照设计图纸制作一件衣服，程序和模式都是固定的，制作者的主观创作性少。也有人认为，裁判文书犹如行政机关发布的一些行政公文，写作的基本模式和套路是一成不变的。因而，在裁判文书“制作”理念的深刻影响下，“千篇一律”、“过于刻板”、“缺乏文采”的裁判文书比比皆是，如“本案事实清楚，证据确凿”，“于法无据，本院不予采信”，当事人及社会大众读完此类裁判文书犹如雾里看花，水中捞月。

当前的文书写作状况也莫过于此。以下是北京市第三中级人民法院于2014年2月20日对被告人沈广担任××协会秘书长期间犯贪污罪，判处有期徒刑十五年的判词。对一个从轻处罚仍判处15年有期徒刑的贪污犯，法院的判词十分简单，甚至存在模糊笼统之处。 

“本院认为，被告人沈广作为受国有事业单位委派到社会团体从事公务的人员，利用担任××协会秘书长的职务便利，以签订虚假协议、截留公款不入账的方式，侵吞、骗取公款人民币1200余万元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控沈广犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于沈阳国际展览××公司未将96万余元支付给北京德源艺××公司，沈广未能通过王×3达到对该款项的实际控制，故该笔96万余元应认定为犯罪未遂。沈广到案后能如实供述并坦白多起犯罪事实，积极退赔全部经济损失，认罪、悔罪态度较好，可依法对其从轻处罚。沈广的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。根据被告人沈广犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，判决被告人沈广犯贪污罪，判处有期徒刑十五年。”(4)

区别于“制作”，“写作”裁判文书的理念，要求法官是“代圣贤以立言”，须“揣度人情物理，觉察奸刁诈伪，明大义、谙律例。笔简而该，文明而顺。方能语语中肯，事事适当，奸顽可以折服齐心，讼师不敢尝试其伎”。“写作”的理念能够将法官对案件的处理观点清晰准确地传达给阅读者，并让这些观点认识具有说服力，能够让读者接受，与法官形成思想上的共鸣。

同样是利用职务之便犯贪污罪，我国台湾法院大法官蔡守训书写到：

“陈水扁曾任律师、立法委员，受外界誉为正义象征，形象良好，有幸获取人民信赖，荣登‘元首’之位，担任我‘国’第10、11任‘总统’，现仍享有卸任‘总统’礼遇条例之各项尊崇，本应将‘作之君、作之师’铭刻于心，秉持‘总统’高度，为民表率，殚心竭虑，以福国淑世为己任，……陈水扁身为‘一国元首’，当知‘一家仁，一国兴仁；一家让，一国兴让；一人贪戾，一国作乱’、‘风行草偃，上行下效’不变之理……；被告陈水扁此举，公私不分，知法犯法，不但有违法律人之良知，且已背弃人民之托付与期待，难为表率……” 

陈水扁案的一审判决书逻辑之严谨、情感之真切、词锋之锐利、正气之浩然深深打动了民心,再一次生动体现出传统华语文章的风采和魅力。(5)然而，反观北京三中院对沈广的判词显得过于“干板”，不少判词唯有纯客观的表述，对辩护人的意见是否采信仅作笼统描述。沈广与陈水扁的案情有相类似之处，但通篇判词都无此类真切的感情，仅仅做了“案情加条例”的分析，虽然义正言辞，但缺乏感染力和说服力，无法让人察觉法官那一颗“炽热的心”。

二、附理式裁判文书的作品特性

在著作权法上，作品亦称著作，是指在文学、艺术和科学领域内，具有独创性，并能以某种有形形式复制的智力成果。(6)著作权保护的客体包括文学、艺术和科学作品。判断一份文书是否为著作权法上的作品，取决于其是否具备作品的独创性、可感知性、可复制性。

（一）独创性

作品的独创性（也叫原创性）是作者对作品的内容和表现手法，经过自己独立思考，付出了创造性劳动，形象地说，必须是作者自己写出来的或者画出来的，而不是复制、抄袭、剽窃他人的。(7)独创性是一个作品就有著作权属性的最重要的特征。

本杰明•N•卡多佐说：“判决应当具有说服力，或者具有真挚的热情这样感人至深的长处，或者带有头韵和对偶这样有助于记忆的力量，或者需要谚语、格言这样凝练独特的风格。忽视使用这些方法，判决将无法达到目的。”(8)但我国目前的主流观点认为裁判文书的写作不具备作品的独创性，因为我国是成文法国家，法官不能随意解释及创设法律规则，且裁判文书有固定的用语、固定的结构、固定的内容，如刑事案件的六要素及四个构成要件、合同案件的成立生效及履行等。 

周恺先生在《如何写好判决书》中讲到：“好的判决书应当重在观点的表达，重在取得有说服力的表达效果。不应当堆砌证据、不应当罗列审理过程，不是在填表格，不是在列数字，而是按照文章的写作规律，让判决书的各部分浑然一体，都为观点表达服务。”(9)附理式裁判文书在逻辑、语言、感情等方面充分体现了写作的独创性。

1.“找法”的逻辑与议论文写作的写作手法

法官处理案件需要解决两个问题，查明事实和“找法”。首先解决的是“找法”问题。事实是根据程序法规定的证明手段和方法查明。“找法”的含义是要从现行法上找到一个法律条文，用来裁判当前的案件。(10)找法一般可能出现三种结果：有可适用的法、无法条可适用、法条有不确定的概念。第一种结果是最好的，但有时还需要进一步判断相冲突法律的适用；第二种情况需要法官进行漏洞补充；第三种情况需要法官进行法律解释。法官在案件审判中就是在事实和法律之间穿梭，通过思考寻求到事实与法律之间的结合点。

民事案件法官的裁判过程基本遵循一个严格的三段论公式：

T®R

S==T

S®R

   第一段是大前提，第二段是小前提，第三段是结论。写作附理式裁判文书的法官，是根据这三段论的逻辑模式，准确运用法律条文与事实相结合，最终的出一个法律结论。该过程并非囫囵吞枣式地适用，亦非法律资料的堆砌，更非事实与法律的相加。因此通过法官的创造性劳动对现有的法律资料进行重新整合所产生的结果，融入了法官的法律逻辑思维，不再是纯粹的适用法律。当然现有的简式裁判文书大多都是简单的“案情加条例”的思维模式，其仅是资料的堆砌而没有自己的思想结果，或者资料的使用大于自己独立创作的内容，造成“枝大于干”的局面，可能就不具备作品的独创性。

清代的魏禧说过：“善为文者，有所不必命之题，有不屑言之理。”(11)对裁判文书的事实和理由部分，法官就需要讲究“前后层次、起承转合、埋笔照应、点题过脉、消纳补斡、运笔布局”之法，与作文无异。附理式裁判文书的写作过程所付出的创造性劳动，一点也不逊色于文学作品。

另外附理式裁判文书集议论文写作手法于一体。附理式裁判文书包括议论文写作的论点、论据、论证。

论据是查明的案件事实和法律条文。论据部分的写作，法官就要像电影制作中的导演，裁剪得当。事实可以是任何的客观现象，但是能写入裁判文书的仅仅是与案件有关、有法律意义的事实，决不能包罗万象、简单罗列、杂乱堆砌。

论证是“法院认为”部分。该部分的写作是充分彰显法官写作水平的部分，也是法官通过裁判文书说服诉讼当事人及社会大众的重要方式，更是法官自由心证的公开。 “法院认为”部分写作，不仅要求法官要有深厚的法律功底，而且要有组织语言文字将法律道理以通俗易懂的方式表达的写作能力。语言文字，忌反复赘述、枝连叶蔓，既要反映全貌又要突出重点，逻辑论证过程，忌以偏概全、偷换概念等，要符合正常的思维逻辑。一份好的判决书必然能够能够运用一定的逻辑搭建读者与法官之间对话的桥梁，使法官的观点能够顺畅地传递给读者。

论点是指文书的判项。王夫之在《姜斋诗话》中言：“意犹帅也，无帅之兵，谓之乌合。”可知，论据和论证都必须为论点服务，一篇文章的核心在于论点，缺乏论点的就如一盘散沙。论点的表述既要符合法律的规范性表述，又要具体明确，有可执行性，忌模棱两可。举一个最简单的例子， “准予原告与被告离婚”与“准予原告与被告解除婚姻关系”是两个完全不同概念的表述。

法官只是靠判决书本身区说服当事人，去说服社会。(12)因此如何将法律与事实有机结合起来，又通过一定的表达方式让阅读者能够理解，这需要写作附理式裁判文书的法官在论点、论据、论证当面下一份狠功夫，不亚于评论员写一篇事理兼备的评论文。

2.明晰雅正的裁判语言

本杰明·N·卡多佐认为：“法官文学风格的最重要的优点，毫无争议，是明晰。”(13)裁判文书定纷止争、扶正祛邪的功能决定着其语言文字必须是清晰明了，使当事人知法、明理、服判。明晰的语言也间接反映了法官干练、刚正不阿的人格，让群众只管感受到法官裁判的客观、公正与严谨。苏东坡在“答谢民师书”中高度肯定了明晰语言的可贵之处，即“夫言止于达意，即疑若不文，是大不然。求物之妙，如系捕风捉影，能使是物了然于心者，盖千万人而不一遇也，而况能使了然于口与手者呼？是之谓辞达。辞至于达，则文不可胜用矣”。用明晰的语言写出附理式裁判文书也不是一件容易的事。

周恺学者认为：判决书的语言除了明晰外，还需要雅正，即典雅纯正，尽量使用有文化气息的书面语、专业术语，少用口语、方言、土语，避免粗话和不雅的用语。(14)法律领域选用词语时,如果所要指称的对象、所要表示的概念具有相应的法律词语,那么必须选用法律词语,不允许改用其他词语,包括法律词语的同义词语。(15) 例如知识产案件中的“抄袭”不能用“抄用”、“抄写”代替；婚姻案件中不能用“解除婚姻关系”代替“离婚”等。“法官在裁判文书的表述中必须大量使用法律语言,同时也必须考虑与日常语言的接轨,将法律事实和生活事实交织甚至统一到一起。法律语言有助于形成裁判的中立化和普适化效果,日常语言有助于当事人和社会接受裁判文书。”(16 【关闭窗口】