新刑诉法视角下非法证据排除规则

的理解与司法适用

广东省广州市萝岗区人民法院 靳梦

二○一三年六月一日

编号：   

新刑诉法视角下非法证据排除规则的理解与司法适用

论文提要：非法证据排除规则是刑事诉讼中的重要内容，非法证据排除规则的落实有助于从根本上防止和遏制刑讯逼供以及其他非法手段收集证据。本文主要以2012 年新出台的刑事诉讼法为视角，对新法所确立的非法证据排除规则的概念、排除范围、证明责任、证明标准以及排除程序进行梳理、分析，以期取得更准确的认识。（全文共6775字）

关键词：非法证据排除 新刑事诉讼法 排除程序

长期以来，刑讯逼供问题一直困扰着我国的刑事诉讼制度，随着杜培武、佘祥林、赵作海、石东玉等人的冤假错案的披露报道，不难发现被告人虚假口供是导致刑事错案的首要原因，而造成被告人虚假口供的主要原因是刑讯逼供。非法证据排除规则是有效避免非法证据成为定案根据、保障程序公正的基本规则之一，其首先是要保护诉讼当事人的合法权利不受侵犯，再就是保证法院准确认定案件事实和正确适用法律，保障实体公正，同时也是“国家尊重和保障人权”这一宪法原则在刑事司法领域的体现,是司法规律和现代法治进程的必然要求。

一、我国非法证据排除规则的立法现状

认定案件事实必须依靠证据，因此要有切实可行的证据规则来保障正确地收集、使用证据，保证依据这些证据所认定的案件事实具有客观性和准确性。从我国有关非法证据排除规则的立法发展来看，每一步无疑都是一次巨大的飞跃。

我国1979年刑事诉讼法第三十二条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”1996年刑事诉讼法修改后的第四十三条对这一规定进一步确认。首次明确规定非法证据要排除的条文是在1998年发布的最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》的第六十一条，该项解释明确规定对非法取得的言词证据加以排除：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年最高人民检察院在出台的《人民检察院刑事诉讼规则》中亦对此做出类似规定，可以说，以上规定在一定程度上确立了非法言词证据排除规则，但规定的内容较为原则，缺少具体化的审查程序规定。

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，该规定明确了对非法实物证据的排除，建立了排除非法证据的程序和举证责任规则。

2012年3月全国人民代表大会会议中，各代表团审议了刑事诉讼法修正案草案。在原有草案的基础上提出了一些修改意见，并且表决通过此次修改草案。新刑事诉讼法自2013年1月1日起施行。非法证据排除规则正式被《刑事诉讼法》予以肯定，不仅明确了非法证据的排除范围和排除原则，还对排除程序、证明责任、证明标准等问题一一作了规定，在遏制刑讯逼供，保障人权的道路上又进了一步。

二、非法证据排除规则的概念及排除范围界定

㈠“非法证据”的含义

确立非法证据排除规则首先应明确何谓“非法证据”。一般而言，“非法证据”是指违反法律规定收集或取得的证据，具体划分为以下三种：一是取证主体不合法的证据，即不具备法律规定的取证主体资格的人搜集提取的证据，如不具备相关专业职称的鉴定人出具的鉴定意见、不具备侦查主体资格的纪委人员提取的被告人供述等；二是取证程序不合法的证据，即违反法定程序提取的证据，如违反法律关于搜查、扣押、辨认的规定而获得的物证或书证、讯问未成年犯罪嫌疑人未通知其法定代理人到场等；三是取证手段不合法的证据，即适用法律禁止的手段获取的证据，如刑讯逼供所得的言词证据。

从新刑事诉讼法第五十条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”表述来看，刑诉法确立的非法证据排除规则主要是针对取证手段不合法的证据而言的，对于取证主体不合法、取证程序不合法的证据，“不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

㈡“排除”的含义

将非法证据依法予以排除，是指该项证据被排除在庭审程序外而不能当庭宣读并接受质证，还是仅被排除不能成为最终定案的根据呢？

在普通法系国家采用的是证据准入规则,即严格区分审查证据和认定证据两个步骤。依此规则，第一步是要审查确认该证据是否属于应该排除的非法证据，能否在法庭审判过程中出现；第二步则为获准进入诉讼程序的证据能否成为定案根据，对经过法庭质证、认证程序的证据进行审查、评议，判断证据是否符合逻辑常理、真实可靠，最终决定其能否成为定案根据。

从国内的司法实践看，非法证据的排除一般贯穿于整个案件审理始终，并没有明确区分证据的采纳和采信。公诉人当庭宣读所提交的所有证据，包括非法取得的被告人供述，经过法庭调查后，合议庭再进行评议，判断是否予以排除。如果一项证据被认定不具有证明能力，所引起的唯一程序性法律后果就是要求法官在论证判决理由时不得引用该证据。

《非法证据排除规定》确立了非法证据的先行审查原则，第五条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”新刑诉法第五十八条亦规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”也就是说，辩护方提出侦查人员存在刑讯逼供等非法取证问题后，法庭就要先对这一问题进行调查，不能等到庭审结束后再与其他证据一并审查认定。如果辩护方提出被告人此前的供述属于刑讯逼供取得的证据，但是未能提供线索或材料的，没能达到是审判人员产生疑问的证明标准，或者公诉方对证据收集的合法性加以证明已达到确实充分的证明标准，那么该证据就可以进入诉讼程序。反之，如果公诉人未能举证或举证不足，未能达到法官心中确实充分的证明标准，那就应决定排除该非法证据，不再当庭宣读，更不能进入庭后评议的程序，从而有利于减少非法证据对司法证明的干扰，提高审判人员认定案件事实的准确度。

㈢非法证据排除的范围

非法证据排除规则并非仅服务于查明案件真相，它有时甚至会妨碍司法人员去查明事实真相，为了平衡好最大限度保障人权与准确打击犯罪间的关系，新刑事诉讼法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”可见，新刑诉法对非法言词证据和实物证据的排除标准进行了区分。

在各类证据中，被告人虚假口供是导致刑事错案的首要原因，而造成被告人虚假口供的主要原因是刑讯逼供，而与言词证据相比，实物证据所具备的属性和状态不会因违法取证而改变，因此对于非法言词证据，实行绝对的排除；而对于非法实物证据，实行裁量的排除，既不一律采纳，也不一概排除，允许由侦查机关予以补正或作出合理解释，而是否需要补正或解释的判定标准为是否“可能严重影响司法公正”， 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第九十五条第二款对此进行了解释，认定刑事诉讼法第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。如果我们只强调程序公正的保护权利功能，那就很容易步入将程序公正与实体公正完全对立起来的误区，甚至会在司法公正的道路上南其辕而北其辙。笔者认为主要包括两个方面，一是区别对待不同程度的违法行为，例如，严重违法并严重侵犯人权的非法证据应直接排除，而轻微违法且轻微侵犯人权的非法证据有待补正；二是区别对待不同案件中的证据，例如，一般犯罪案件的非法证据可直接排除，严重犯罪案件中的非法证据则有待补正。

三、非法证据排除规则的证明责任及证明标准

㈠辩护方申请启动非法证据排除程序的，负有提供相关线索或材料的责任

《非法证据排除规定》第六条规定,“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”新刑事诉讼法第五十六条第二款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”值得注意的是根据《非法证据排除规定》，辩护方应当提供的是"线索或者证据”，而新刑诉法表述为“应当提供相关线索或者材料”，避免了实践中可能误解为当事人及其辩护人在申请启动非法证据排除程序时需要承担证明责任。由于侦查程序的启动、进行和终结都掌握在侦查机关手中，对各种记录材料的掌控都由侦查机关把握，处于侦查机关控制之下的被告人地位较为被动；加之部分被告人在长时间的关押、讯问以及肉体和精神折磨之下，可能出现记忆模糊等现象，由于缺乏或没有条件，被告人实际上可能难以或无法提供证明，故其仅需提供“线索或者材料”，如提供可以显示刑讯逼供发生的时间、地点、方式、内容及相关侦查人员的姓名等线索的书面材料，对于非法的物证、书证申请排除时，被告人及其辩护人需要提供相关人员，例如物证、书证的所有人、取证时的见证人的证言证明收集物证、书证时存在违反有关法律规定的情况。

从另一个角度看，把被告人及其辩护人需提供涉嫌非法取证的线索材料作为其启动非法证据排除程序的条件，可以有效防止辩护方毫无根据地滥用诉讼权利，随意启动对证据合法性的审理。

㈡取证行为合法性的证明责任由控诉方承担

根据新刑事诉讼法第五十七条第一款的规定，“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”明确了取证行为合法性的证明责任由控诉方承担。检察机关负有证明被告人有罪的责任，其向法庭提交的证据应具备客观性、关联性及合法性，故而其理应证明其用于证明犯罪事实成立的证据具备合法性。

检察机关对证据收集合法的证明方式主要包括一下几种：1.出示、宣读讯问笔录或者其他证据，如入所体检报告、定期体检结果等；2.有针对性地播放讯问过程的录音录像，新刑诉法第一百二十一条确立了讯问过程录音录像制度，录音录像与书面形式的笔录相比，更能全面反映口供制作的内容、程序及环境；3.提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况, 侦查人员是取证行为的直接实施者，对如何进行的取证行为以及行为是否合乎法律的规定最为清楚，由其出庭作证相对休庭补证而言能有效提高诉讼效率，如果侦查人员经通知不出庭，从而最终导致不能排除被告人供述系非法取得的可能的，该证据应予排除，使其不能作为定案的根据。

㈢非法证据排除的证明标准

新刑诉法第五十八条就非法证据排除的证明标准做出了规定，在审判阶段，对于经过法庭调查后，法官确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。“不能排除”的意思是不能确定是否属于法律规定的以非法方法收集的证据，即检察机关不能提供证据对合法性有争议的证据加以证明，或提供的证达不到证明标准，该证据也应被作为非法证据而予以排除。由此可见，非法证据排除的证明标准定位于检察机关对证据合法性的证明必须达到“确实、充分”的证明标准。要达到如此严格的证明标准，就要求检察机关必须提供原始笔录以及原始的录音录像，对于必须录音录像的 案件，没有进行录音录像，或录音录像出现间断，其又无法合理解释间断的原因，无法形成完整地证据链，则检察机关要承担举证不能的后果。明确这一远严格于“优势证据”及“排除合理怀疑”的证明标准在我国刑事诉讼中对于平衡控辩双方的诉讼能力，遏制侦查人员非法取证行为具有积极意义。

在给控诉方设定最高的证明标准的同时，辩护方启动证据合法性审查程序所需承担的初步证明责任只要使取证行为的合法性“有合理的怀疑”即可。

四、非法证据的排除程序

㈠程序启动

根据新刑事诉讼法第五十五条、第五十六条和第五十七条规定，启动调查核实程序的方式有三种，分别为检察院依职权启动、审判人员依职权启动以及当事人及其代理人申请启动。人民检察院接到报案、控告或在侦查过程中发现侦查人员涉嫌非法收集证据的，应主动启动调查核实程序；审判人员在审判过程中，认为可能存在非法收集情形的，应当启动法庭调查，对证据收集的合法性进行核实；当事人及其诉讼代理人、辩护人认为在侦查过程中，侦查人员存在非法收集证据嫌疑的，有权向人民法院申请调查及证据排除，但应提供相关的线索或材料。

为了有效节约司法资源，保障诉讼活动的顺利进行，人民法院应当引导并要求被告人应在庭前提出证据取得的合法性审查申请，故在向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权利申请排除非法证据，并载明于送达给被告人的《诉讼权利告知书》中：如存在非法取证的情况，应当以口头或者书面形式在收到起诉书副本之日起五日内提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。　　

㈡庭前会议制度

新刑诉法第一百八十二条第二款：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”从而首次规定庭前会议制度，构建了中国特色的庭前会议程序。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》就庭前会议制度与非法证据排除程序做出了更为细致的规定，“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。”笔者认为，只要被告人及其辩护人提供的材料能够引起法官的合理怀疑，人民法院应当决定进行庭前会议。确定好会议时间后，书记员应尽快将庭前会议通知书送达控辩双方及有必要参加会议的被害人、证人，并及时将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件送交人民检察院。

在庭前会议中，应首先由辩护方提出非法证据排除申请，并就证据的非法性提供初步的证明，控诉方应分别对每一个存疑证据进行表态，及时提出对线索和证据的质疑，如不同意将证据予以排除，应在会议中说明该证据的合法性或者在庭前会议后对该证据进行补正。对于控辩双方在庭前会议中达成一致的证据，对控辩双方都有约束力，在庭审中简化法庭调查程序，一旦检察机关认为确实存在非法证据，该证据就不应在法庭上提交出示。法院应就庭前会议制作笔录。

由于判断公诉人提供的证据能否达到确实、充分的证明标准相对比价复杂，如果存在要排除被告人侦查阶段供述的，会直接影响到对犯罪事实的认定，因此需要特别审慎，该结论如经过庭前会议讨论，可在会后经慎重研究后作出初步判断，进而在开庭审理时直接作出明确的回应与结论，以节约诉讼资源、提高诉讼效率。此外，如果检察机关因非法证据被庭前排除，而其他证据不充分时，很可能会选择撤销起诉。这样，庭前会议将充分发挥分流案件、减轻庭审压力的作用。

㈢法庭调查及处理

在法庭审理阶段，根据《排除非法证据若干规定》的相关规定，被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。也就是说对证据合法性的法庭调查程序独立于犯罪构成与量刑情节的法庭调查程序，其目的是审查证据是否具备合法性，能否作为证据出现在犯罪构成与量刑情节的法庭调查程序中。

如果法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问，或者公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，则被告人审判前供述可以当庭宣读、质证；如果公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为证据出示；法官对控辩双方提供的证据存在疑问时，可宣布休庭，对证据进行调查核实，公诉人亦可建议法庭休庭，进而启动补充侦查程序。

法官经审查作出是否排除非法证据的结论后，应在判决书中对此进行详细论述，以使裁判得到当事人及社会公众的监督，对侦查机关收集证据的活动进行有效引导。