浅议法院在行政审判中对规章的审查

广东省广州市萝岗区人民法院  曾俊茗

二○一三年六月三日

浅议法院在行政审判中对规章的审查

论文提要： 

《行政诉讼法》第五十三条第一款规定规章在行政诉讼中是“参照”适用，但并未对如何参照作出明确规定，使得规章所处的地位十分模糊。有观点认为规章在行政审判中的地位应该是被划归为诉讼证据这一范畴，并就法院审查权、审查标准、部分审查还是全部审查等几个问题展开论述，进而认为将规章视作证据将能化解上述难题。笔者对该观点逐一进行了反驳，并认为规章在行政诉讼中是处于辅助性法律渊源的地位。针对法院该如何审查规章的合法性进而决定是否“参照”适用，笔者认为法院对规章的审查主要从制定主体、制定依据和制定内容三个方面进行。至于制定程序，因法院审查其不具有可操作性，不应将其列入审查标准。全文共6311字。

以下正文：

《行政诉讼法》第五十三条第一款规定“人民法院审理行政案件，参照国务院部委根据国务院的行政法规、决定、命令制定发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区、直辖市的人民政府所在的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”“参照”说明了规章有别于法律、法规，那其在行政审判中是处于何种地位呢？从《行政诉讼法》的立法背景来看，“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见，有的认为应该作为依据，有的认为不能作为依据，只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑，宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章，行政机关依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力不完全相同，有的规章还存在一些问题。因此，草案规定法院在审理行政案件时，参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”（1）。但这个“灵活处理”又是何意？大家仍然是无法求得确切答案。因此，这一“参照”的规定可谓是在法学理论界和司法实践界激起千层浪。《立法法》的颁布结束了规章在国家法律体系中的模糊地位，明确了规章法的属性，至于规章在行政审判中是如何“参照”的，仍然是没有作出解答。

一、行政规章的性质

有观点认为，规章在行政审判中的地位应该是被划归为诉讼证据这一范畴，并提出了几个问题分别予以阐述，笔者将之称为证据范畴论。笔者对此有不同的看法，规章虽然具有法的属性，但不能单独成为判案的依据，只能是理解法律法规、判断行政行为合法性的辅助性渊源。

（一）关于法院审查权

“参照”规章的主体无疑是法院，即审查规章是否与宪法、法律、行政法规相抵触的是审理该被诉具体行政行为的法院。证据范畴论认为，人民法院对行政规章进行司法审查的实质是确认行政规章是否合法有效，并决定其是否可在行政审判中予以适用，在本质上是对行政立法的越权干预。如果将规章定性为事实证据，法院对规章的审查转变为对证据的审查，此问题就不复存在了。

笔者认为，在民事诉讼中，当事人提交证据证明案件事实，适用法律是法官的任务，因此，法官审查的就只有证据。但在行政诉讼中不同，之所以让行政机关提供其作出行政行为的法律依据，是因为法院的审查实际上是“复审”，即既要审查其对事实的认定是否合法，也要审查其适用法律是否恰当。而规章是行政机关自己制定的法律文件，如果游戏规则制定者和一方运动员都是同一人，那另一方运动员怎么可能赢？所以，法院作为裁判员，先审查规则制定得是否合法再予以适用是有必要的。法院审查规章后认为与上位法相违背而不予适用，选择适用上位法裁判，而不是法院创设自认为合理的规定。如果认为法院审查规章后认为与上位法相抵触而不予适用是越权干预而不准法院审查的话，那么行政诉讼“复审”的功能将会大大削弱，届时，恐怕行政诉讼将沦为一个摆设。

（二）关于审查标准

法律没有规定法院审查规章合法有效的标准是什么，只能由法院自由裁量来解决。由此引发的问题是“人民法院可以决定是否适用被诉的具体行政行为作出时所依据的规范性文件，这必将产生扩大司法自由裁量权与缩小具体行政行为稳定性的双重不利后果，对行政机关的行政管理活动必将产生极大的消极作用，并有司法权干预行政权之嫌”。（2）因此，证据范畴论认为如果将规章定性为事实证据，这个问题就能迎刃而解了。根据《行政诉讼法》第三十一条第二款的规定，“证据经查证属实，才能作为定案的依据”。证据当然由法院来审查，审查的标准则是证据是否具有真实性、关联性、合法性。

如果把规章定性为证据，当然可以解决没有审查标准的问题。但是否能将规章认为是事实证据呢？首先，行政规章不属于任何种类的证据。其次，证据的审查标准不适合对规章的审查。对规章进行审查的目的在于确定其是否合法，换言之，审查的是其合法性。而法律没有规定审查其合法有效的标准，如果采用审查证据合法性标准来衡量规章是否合法有效，即审查其获得手段是否合法，则是不合适的。关于真实性，由于被诉行政机关无法提供规章原件，那将无法审查其真实性。关于关联性，审查行政机关依据的规章是否与被诉行政行为相关，这审查的是行政行为，而非规章。因此，如果将规章作为在行政诉讼法中有别于民事诉讼法和刑事诉讼法的证据种类的话，那就得连审查的方式也作特殊化处理，依然无法避免要专门确定审查规章合法有效的标准，这实在是多此一举。所以，要解决上述问题，不如直接对法院审查规章的标准作规定。

（三）关于部分审查还是全部审查

一般认为，法院审查规章是否合法有效的范围仅限于被诉行政行为涉及到的条文，即部分审查，而非对规章作全部审查。“如进一步推论，若多个相同或不同、相关或不相关被诉的具体行政行为分别所依据的同一行政规章之各部分的内容在行政诉讼中分别被人民法院审查认定为不符合法律、法规，那么，在此假设条件下亦不能对该行政规章作出整体违法无效的定论。这样的结果也是现代法治社会的法律意识和制度所不能容许的”。（3）如果作全部审查，则可能出现与被诉行政行为有关的内容合法有效，但与其没有直接关联的内容无效，因而不能适用的问题。对于上述问题，证据范畴论认为，在规章被当作证据而非“法律依据”使用时，该问题就不复存在了。因此法院只要审查其三性则可决定是否将其作为定案证据，而不再涉及审查全部还是部分的问题

笔者认为对规章作部分审查并不会出现所谓现代法治社会的法律意识和制度所不能容许的问题。立法法确立的法律适用规则就是上位法优于下位法，当下位法的规定与上位法相抵触之时，应当适用上位法来裁判。法院审查的目的是确定被诉行政行为是否合法，审查涉诉规章是否合法只是审查行政行为的手段，有权审查整个规章是否合法进而决定改变或撤销该规章的是政府、人大及人大常委会。如果出现上述假设的情况，也正是我国政治制度所作的权力划分所要求的。况且，即使将规章作为证据来对待，法院审查其合法性之时也不可避免究竟是作全面合法性审查还是作部分合法性审查的问题。

（四）关于起诉则获得保护、信赖则受损

假设规章对行政相对人设定义务的规定是违法的，行政机关依据该规定作出行政行为。行政相对人起诉至法院，法院经审查判决撤销该行政行为，保护了行政相对人的合法权益，但信赖该规定是合法有效并遵守的行政相对人的合法权益则会被法院的撤销判决所侵害。这将导致起诉则获得保护、信赖则受损的不合理结果。虽然信赖的行政相对人也可在起诉期限内向法院提起诉讼，但这将导致很低的诉讼效益。对此，证据范畴论认为，若规章在在行政诉讼中当证据使用，这必然使行政主体在依据行政规章作出具体行政行为时采取更为谨慎的态度，尽力避免两部分行政相对人均起诉该具体行政行为的局面。

笔者也持有证据范畴论的美好愿望，只是笔者并不认为将规章视作证据能发挥如此神奇的效力。行政机关有绩效考核，不管规章在行政诉讼中处于何地位，他们都不希望出现败诉的结果。但是，行政机关实施的是领导制，上级行政机关制作的规章下级行政机关不能不适用。要改变上述不合理的情况，根本还是要修改规章的违法规定。而法院经审查认为规章违反上位法的规定从而判决撤销根据该规章作出的行政行为，将促进有权修改规章的机关尽快作出修改。

（五）关于悬而未决

证据范畴论认为，《行政诉讼法》“参照”的规定使得适用规章作出的具体行政行为在法院进行司法审查前的效力处于悬而未决的状态，即没有确定力保障。“如此则势必会影响行政主体为了社会的整体利益进行行政管理目的的实现，使行政管理行为处于社会公众及司法的不信任状态下，这是建设现代化的法治社会所不容许出现的”。（4）而适用规章作出的具体行政行为缺乏稳定性问题会随着行政规章在行政诉讼中的证据化的性质被认定而得到合理的解决。

一般认为，具体行政行为一经成立，则具有公定力、确定力、拘束力和执行力。而公定力是一种推定为合法的法律效力，是确定力、拘束力和执行力的基础。适用规章作出的具体行政行为也同样具有公定力、确定力、拘束力和执行力，不会因为其适用的是规章而非法律而有所不同。而具体行政行为不管适用的是法律还是规章，都有可能因为违法而被法院判决撤销。那根据证据范畴论的观点，只要法院有“复审”的资格，都将使具体行政行为处于悬而未决的状态。显然，这样的观点是有失偏颇的。

规章作为一种具有法律属性的规范性文件，在现实的行政管理中大量存在，并且起着举足轻重的作用。虽然规章的制定也有着一定的程序，但其毕竟与法律不同，也的确存在与法律规定相抵触的情况存在，直接适用乃有不妥。证据范畴论提出的几个问题都不是将规章视为证据就能解决的问题。规章在行政诉讼中的地位确与证据有别，生搬硬套毕竟经不住考究，不如直接将行政诉讼法规定不够完善的地方加以修改，也就不必硬生生地改变规章原有的辅助性法律渊源的地位了。

二、行政规章的审查标准

如前所述，法院对行政规章的审查并不能套用证据审查的标准，但法律、司法解释又尚未对规章的审查标准、审查方式作一个明确的规定，那么我们也就只能摸着石头过河，分析相关法条，在实践中探索其操作方式并作进一步的探讨。《宪法》第九十条第二款、《立法法》第七十一条、第七十三条、第七十四条、《行政诉讼法》第五十三条第一款分别对行政规章的制定主体、制定依据、制定内容及制定程序作了规定。

（一）制定主体

部门规章制定主体包括“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”，若制定事项涉及两个以上国务院部门职权范围，“应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定”；地方政府规章制定主体包括“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府”。规章制定主体仅限于法律授权的上述政府机构，其他任何单位没有规章制定权，其制定的规章均不具有行政规章的法律效力。法院对规章制定主体的审查因其具有十分明确的规定，没有什么模糊地带，所以审查之时相对简单。而实践中也罕见非规章制定主体制定规章并得到下属单位执行的案例。

（二）制定依据

部门规章“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令”制定，地方政府规章“根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规”制定。缺乏法律和法规依据的规章，法院不列入参照。最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）对此作出了明确的表态。

有观点提出，现实中没有法律、行政法规根据的规章大量存在，其原因在于我国处于经济社会生活迅速发展期，社会关系尚未稳定，法律、法规滞后，无法律、法规依据的规章不可避免的出现。因此，我们应当根据国情，对尚无法律、法规根据的规章作具体的区分，总体上符合宪法精神、国家政策，有利于经济发展和人民利益，且所涉及的事项确实在制定机关的职权内，遵循法定程序制定的规章，并无违法法律、法规的规定，应予以参照，若有任何一项不符合则不列入参照。

笔者认为上述区分对待的观点比一刀切的观点更加适合社会发展的需求，也更能体现司法的公正，不让少数人因法律漏洞而获得不正当的利益，也让更多人从行政、司法的进步中获取文明的果实。但是“总体上符合宪法精神、国家政策，有利于经济发展和人民利益”的标准难以把握，这将给那些反映地方主义、部门主义的规章创造蒙上合法面纱的机会，在司法尚未能完全独立的今天尤其如此。因此，笔者认为可参考民法的信赖利益保护原则来判断无法律、法规依据的规章之适用。如果是为公民设置义务的，包括扩张义务范围和缩小权利范围，只要其没有法律、法规依据，一律不列入参照；如果是明确增加公民的权利，相对应的是行政机关负担更多的义务，则应当列入参照，行政机关应信守承诺，公民的合理期待应得到保护，除非该规定与法律、法规相违背。

（三）制定内容

部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。地方政府规章制定的事项可包括(1)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(2)属于本行政区域的具体行政管理事项。《立法法》对规章制定事项作出了限制，凡其内容超出上述事项均不应列入参照。

根据法律秩序统一性的要求，下位法不得违法上位法规定，否则下位法的规定无效。因此，规章所规定的内容必须遵循上位法。规章的上位法包括宪法、法律、行政法规，有时还包括特定的地方性法规和其他规章。按照行政诉讼法的规定，法院依据法律、法规作出裁判，即法律、法规不在法院的审查范围之内。所以，只要规章不违反法律、法规的规定，即可参照适用，否则不列入参照。（5）如果处于规章上位法的其他规章与规章的规定相冲突，而规章的规定符合法律、法规的规定，则仍应适用规章。有观点认为，下位法遵循上位法的规定是一个普遍适用原则。法规不是由全国性的立法机关制定的，法院没有当然适用的道理。规章违反行政法规、地方性法规，不意味着规章一定违反法律。规章符合行政法规、地方性法规，也不意味着规章一定符合法律。如果人民法院直接依据行政法规、地方性法规对规章进行审查并进一步决定是否适用规章，显然就会违反人民法院受法律约束的宪法规定。所以人民法院审查规章的依据只能是宪法、法律，不包括法规。其实，已有学者对行政法规作为裁判的依据提出了质疑，而且在司法实践中也能看到因条例与法律规定相抵触而不被适用的案例。（6）在无法保证行政法规和地方性法规能与法律的规定保持一致的情况下，根据上位法优于下位法的适用规则，法规的规定如果与法律相抵触，当然应当适用法律。同理，规章的规定若与法律不相抵触，但与法规相抵触，这说明法规与法律的规定相抵触，这时当然应当以法律为审查依据，而不适用与法律相抵触法规。因此，笔者认为，虽然行政诉讼法第五十二条作了如此规定，但是并不排除法院根据上位法优于下位法的适用规则，直接适用法律而非法规来审查规章的合法性。

（四）制定程序

立法法第七十四条授权国务院参照其第三章行政法规的制定程序来对规章的制定程序作出规定。国务院发布了《规章制定程序条例》，该条例规定规章制定程序如下：第一，应当向本级政府或上级政府报请立项；第二，起草过程应当深入调研，听取意见，必要时，召开听证会，涉及其他部门的还应当征求其他部门的意见；第三，将送审稿报送法制机构审查；第四，审查通过后，予以公布；最后，提交有关部门备案。由此，规章就有一套完整的制定程序。理所当然，该条例颁布后，制定规章都必须遵循条例的规定来操作，否则就成了程序违法或程序瑕疵。但是就法院审查规章而言，法院并不适宜将制定程序列入审查规章合法性的标准。首先，行政诉讼的被告多数情况下都不是规章制定的行政机关，被告无法提供规章制定程序合法的证据，法院无法就程序方面作审查；其次，法律并无规定被告或规章制定者有证明规章合法性的义务。因而，法院不具有审查规章制定程序合法性的可行性。

综上所述，法院对规章的审查主要从制定主体、制定依据和制定内容三个方面进行。至于制定程序，因法院审查其不具有可操作性，因此只能就此打住，只作有限的审查。