某银行诉温某某、梁某天、梁某东借款合同纠纷案

——银行应当为被撤销的公证买单

编写人  市中院商事庭   王维

关键词  银行对公证的审查义务  表见代理  善意取得

裁判要点

借款人以他人的不动产向银行申请抵押贷款时，向银行提供了他人委托借款人办理房屋抵押登记以及办理银行按揭的委托公证，银行据此向房地产管理部门办理了抵押登记，后该委托公证因虚假签名被撤销，银行不能以善意取得为由主张该不动产的抵押权。

银行对公证机关出具的委托公证文书仍具有审查义务，银行仍需核实公证文书中的抵押人身份真实性及相关信息。

相关法条 

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定

案例索引

一审：广州市越秀区人民法院(2010)越法民二初字第4071号

二审：广州市中级人民法院(2012)穗中法民二终字第1293号

基本案情

上诉人(原审被告)：温××、梁×天

被上诉人（原审原告）：×银行

被上诉人（原审被告）：梁×东

2008年6月23日，广东省广州市广州公证处出具（2008）粤穗广证内经字第63931号《公证书》，公证内容为：“兹证明梁×天、温××于二○○八年六月二十三日在我的面前，在前面的《委托书》上签名。公证员罗××。”该《公证书》所附的《委托书》载明：委托人梁×天、温××，受托人梁×东。委托人是座落于广州市天河区天河南二路六运五街3号××房物业的业权人，现委托受委托人为其合法代理人，以委托人之名义全权代表委托人办理上述房屋之下列事项：……四、办理抵押登记等等有关手续；……六、代领取他项权证或登记备案证明书等文件；七、代为办理银行按揭、转按的相关手续及签署相关文件，代为签署抵押合同、借款合同、借据、委托公证申请表等；……九、有权将上述房屋中依法属于本人占有的产权份额作为抵押物，向个人或银行申请上述房产贷款相关手续，有权代签贷款相关文件或代收贷款；……。该份《授权书》的委托人落款处有“梁×天、温××”字样的签名并标注日期为“2008年6月23日”。

2008年7月7日，×银行与梁×东签订了《个人担保贷款合同》，该合同约定：贷款金额为人民币三十四万元整，贷款期限为10年，自贷款实际发放之日起开始计算，发放日期、到期日期以借款借据为准；……抵押担保的范围为合同项下梁×东所应承担的全部债务本金等实现债权的费用及保管抵押物所产生的费用，债务本金数额为三十四万元整，利息及罚息按本合同的约定计算；抵押物的详细情况见合同附件《抵押物情况声明书》。该合同所附的《抵押物情况声明书》载明：抵押物为温××、梁×天名下房产一套，所在地为天河区天河南二路六运五街3号××房。梁×东作为借款人在该合同上签名捺印，并代温××、梁×天在抵押人处签名捺印。2008年7月10日，×银行向梁×东指定的账户划入款项340000元，借款借据上注明：起息日为2008年7月10日，到期日为2018年7月10日，利率为8.613%。

广州市国土资源和房屋管理局于2008年7月14日出具的《房地产他项权证》载明：房地座落为天河区天河南二路六运五街3号××房；权利人为×银行，权利种类为抵押，权利范围为全部；权属人及共有（用）人为温××、梁×天。

梁×东获得贷款后，并未依约还本付息，发生多次逾期还款行为。截至2010年10月27日，梁×东尚欠×本金288456.93元、利息（含罚息）3171.57元。

诉讼过程中，温××、梁×天表示涉案借款及抵押担保事宜均为梁×东一人所为，二人对此毫不知情。温××、梁×天认为（2008）粤穗广证内经字第63931号《公证书》上“温××、梁×天”的签名不是其本人签名，并申请对签名的真伪进行司法鉴定。广东明鉴文书司法鉴定经鉴定后出具的鉴定结论为：（2008）粤穗广证内经字第63931号《公证书》落款处委托人签名“梁×天”字迹不是梁×天所写，“温××”字迹不是温××所写。2011年7月4日，广东省广州市广州公证处作出穗证撤[2011]8号《关于撤销（2008）粤穗广证内经字第63931号公证书的决定》，认为是他人利用温××、梁×天的身份证件等资料，冒名顶替骗取公证书，该公证书应予撤销，决定撤销前述委托公证书。

另，根据温××提交的《结婚证书》、《离婚协议》、《离婚证》显示：梁×东与温××于1982年9月16日登记结婚，于2010年8月10日协议离婚。梁×天是梁×东、温××的婚生儿子。温××并陈述：涉案房产的房产证原件已被梁×东拿走抵押给中介公司，留在家里的是假证，温××是因本案诉讼才发现此事。

对于以他人房产作抵押进行贷款的审查，被上诉人×银行表示其核实抵押人身份的做法是借款人必须进行公证委托，如果借款人没有进行公证委托，则抵押人必须到场签名。

本案二审当中，温××到广州市房地产档案馆查阅了涉案房屋进行抵押登记的情况，其中：1、×银行办理抵押登记的贷款合同借款金额为38万元；2、在《具结书》中签名的人是杨××，其确认了具结内容及所提交身份证明文件的原件与复印件的真实有效性；3、×银行于2008年7月7日授权杨××、吴×、黄××、林××等人办理涉案房屋的抵押登记及备案有关手续，领取他项权证、房地产权证或抵押登记备案证明书等文件；4、梁×东于2008年7月8日转委托何××、蔡××、吴×、黄××、林××、苏××、杨××办理涉案房屋在房地产交易所办理卖房交易过户手续并签署有关文件；……；办理房产产权登记、注销登记、抵押登记等有关手续；代领取他项权证或登记备案证明书等文件；代为办理银行按揭、转按的相关手续及签署相关文件，代为签署抵押合同、借款合同、借据、委托公证申请表等；……。×银行的质证意见是：一、关于合同，虽然两个合同的贷款金额不同，但是同一个合同版本且是同一合同号，最开始我方是同意发放38万元贷款的，并且办理了他项权证，后因为我方在额度方面发放比较紧张，所以又跟借款人商量，改为34万元，对此借款人也同意。这种情况在金融贷款方面是常见的；二、我方到房管局办理他项权证时转委托人的情况我方并不管，只核查他项权证最终是否能办下来的结果；三、对于具结书，我方认为有了公证委托，两上诉人的身份证原件是否需要核对并不重要，是否为温××、梁×天的真实意思表示并不影响我方是善意第三人；四、对于转委托书中的受委托人有何××、蔡××、吴×、黄××、林××为我方员工。

裁判结果

越秀区人民法院依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》等规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起，×银行与梁×东于2008年7月7日签订的编号为深发穗（水荫）个担贷字第20080707001号《个人担保贷款合同》予以解除；二、自判决发生法律效力之日起十日内，梁伟×向×银行清偿借款本金288456.93元及利息（含罚息，截至2010年10月10日为3171.57元；从2010年10月11日起计至《个人担保贷款合同》解除之日止的利息、罚息按照合同约定计付；从《个人担保贷款合同》解除之日起至本判决限定还款日止的罚息按中国人民银行规定的金融机构计收同期逾期贷款利率标准计付）；三、梁×东不履行上述判决时，则依法拍卖或者变卖位于广州市天河区天河南二路六运五街3号××房的房产，所得价款由×银行优先受偿；四、驳回×银行的其他诉讼请求。

广州市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院(2010)越法民二初字第4071号民事判决第一、二项；二、撤销广州市越秀区人民法院(2010)越法民二初字第4071号民事判决第三、四项；三、驳回×银行的其他诉讼请求。

裁判理由

广州市越秀区人民法院经审理认为，×银行是具备贷款资格的金融机构，其与梁×东签订的借款合同，是双方当事人协商一致形成的合意，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，因而合法有效，双方均应依约履行。×银行已经履行了合同约定的贷款义务，享有按时收回贷款本金及利息收益的权利。梁×东没有按合同约定履行还本付息义务，已构成违约，应承担违约责任。因合同明确约定梁×东违反本合同规定的任何义务, ×银行均有权提前收回贷款，而梁×东从获得贷款后多次发生逾期还款，更从2010年8月至今没有偿还任何贷款本息，已明显违背了合同约定还款义务，故×银行请求解除合同并要求梁×东偿还所有尚欠的借款本息符合法律规定和合同约定，该院予以支持。但合同解除之后的罚息则应当按照中国人民银行规定的金融机构计收同期逾期贷款利率的标准计收。另外，本案是借款合同纠纷，借款合同的当事人是×银行和梁×东，合同具有相对性，×银行要求温××对上述债务承担连带责任是基于法律对夫妻共同债务的规定，这与本案不属于同一法律关系，×银行应另循法律途径处理。至于×银行要求梁×天承担还款责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。

×银行对涉案房产广州市天河区天河南二路六运五街3号××房是否享有优先受偿权的问题。根据鉴定机构出具的鉴定结论，（2008）粤穗广证内经字第63931号《公证书》上“温××”、“梁×天”的签名均不是本人签名，温××、梁×天亦表示对此毫不知情，在事后也没有对梁×东代为办理抵押担保的行为予以追认，因此，梁×东以温××、梁×天的名义将涉案房产进行抵押的行为属于无权处分行为。在此情况下，×银行作为合同相对方，是否构成善意取得，是判断抵押行为是否有效的关键。结合本案事实，首先，在订立合同时，梁×东与温××还是夫妻关系，而梁×天是梁×东的儿子，三人作为家庭成员，其关系明显不同于普通的亲朋关系；其次，梁×东在订立合同前，已经向×银行提交了由公证处出具的委托公证书，×银行并非专业机构，对于委托书上的签名真伪不具备鉴别能力，公证机关所出具的委托公证文书，在当时没有相反证据的情况下，具有较强的公信力，×银行对该公证文书予以信赖也属常理；第三、涉案房产在温××、梁×天名下，梁×东不是涉案房产的登记所有权人，却取得了房产证原件。因此，综合以上几点，×银行完全有理由相信梁×东以温××、梁×天名义的行为已经取得了温××和梁×天的授权，该行为有效。加之涉案房产是为梁×东的借款进行抵押担保，亦已在房管部门进行了抵押权登记，因此，×银行构成抵押权的善意取得，对涉案房产享有抵押权，在梁×东不履行还款义务时，银行有权从处分抵押房产所得价款中优先受偿。温××、梁×天作为涉案房产的所有权人，有权向无处分权人即梁×东请求赔偿损失。温××、梁×天认为抵押行为无效的抗辩意见，缺乏法律依据，该院不予采信。温××、梁×天并认为梁×东窃取房产证、骗取公证文书已涉及刑事犯罪，故应移送公安机关或检察机关的意见，对此该院认为，×银行和梁×东基于借款的合意签订了借款合同，×银行已依约履行了放款义务，在整个放款过程中并无过错，至于梁×东在办理抵押手续的过程中是否涉嫌犯罪，与本案不属于同一法律关系，也不影响本案事实的认定及处理。因此温××、梁×天的该项答辩意见没有法律依据，该院亦不予采纳。

至于×银行要求梁×东、温××、梁×天支付律师费14581元的诉讼请求，该行并未就其该项主张提供证据，无法证实律师费的发生，该行的该项诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。

宣判后，温××、梁×天不服一审判决，提起上诉。

广州市中级人民法院审理认为，×银行与梁×东之间的借款合同合法有效。梁×东获得贷款后逾期还款，应当承担相应的合同责任。本案当中，梁×东向该行提交了（2008）粤穗广证内经字第63931号《公证书》，而该公证书载明了两上诉人委托梁×东处理其房产的事实，后该公证书被广东省广州市公证处撤销。根据本案查明的事实，两上诉人并没有将自己名下的涉案房产抵押给被上诉人×银行。本案争议的焦点在于该公证书被撤销后，被上诉人×银行是否能够取得涉案房产的抵押权。本案当中公证委托书的上诉人温××和梁×天签名系伪造，作为有贷款资格的金融机构，被上诉人×银行有义务也有能力对抵押人的身份真实性以及担保意愿、抵押物价值等内容进行审查，相关调查可采取现场核实、电话查问以及信息咨询等途径和方法。出于对公证机关的信任，在借款人出具了公证委托后，被上诉人×银行不再对抵押人的身份真实性以及相关信息进行核实，因此，对于公证机关因为审查不严格或者故意导致公证失实的法律后果应当由被上诉人×银行承担。从被上诉人×银行到房管部门办理涉案房屋抵押登记的情况来看，被上诉人×银行授权并非其员工的杨××办理他项权证，在没有证据证明杨××核实了两上诉人的身份证原件情况下，杨××向房管部门出具了《具结书》，房管部门据此为被上诉人×银行办理了他项权证，对此，被上诉人×银行亦应当承担过错责任。综上，原审法院认定被上诉人×银行在获得涉案房屋抵押权过程中的行为构成善意取得并不恰当，本院予以纠正，上诉人上诉有理，本院予以支持。

案例注解

本案对于银行在取得抵押权的过程中审查义务的标准以及不动产善意取得适用条件均具有研究意义。

一、本案抵押合同无效

本案当中存在两个法律关系，即银行与梁×东的借款合同关系和银行与温××和梁×天之间的抵押合同关系。对于借款关系，本案并不存疑，无需探讨，需要讨论的是抵押合同关系的效力。根据本案查明的事实，梁×东在没有得到温××和梁×天委托的情况下以代理人的名义与×银行签订了《个人担保贷款合同》，属于无权代理的行为，根据合同法，代理人没有代理权以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不产生效力，即担保合同如果未经温××和梁×天追认，则对两人不产生效力，即银行无权根据担保合同主张抵押权。

当然，合同法对于无权代理还规定了例外情形，在相对人有理由相信行为人有代理权情况下，代理行为有效，即表见代理。根据合同法第四十九条的规定，表见代理的构成需符合两个条件：1、在订立合同行为与过程中存在表见行为；2、相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意。相对人虽然相信行为人有代理权，但形成信赖的理由不充分、正当，也不符合表见代理的要求，相对人负担证明信赖行为人有代理权且信赖有理由的举证责任。不构成表见代理的典型情形包括：1、违法行为，如果行为人所为的行为属于违法行为，则相对人无论以何种证据予以证明，行为人均不构成表见代理；2、违反交易习惯的行为；3、已作合理通知后实施的行为；4、违反法律规定的特殊授权要求的行为。^[1]其中伪造公章是典型的不能认定为表见代理的情形，本案伪造签名的情况应不能认定为表见代理。

二、银行能否善意取得涉案房屋的抵押权

在抵押合同无效的情况下，银行能否善意取得涉案房屋的抵押权，则存在争议。

一种意见认为，本案不适用善意取得，理由是善意取得制度适用的前提是无处分权人将不动产或者动产或其他物权转让给受让人，本案当中，温×兰和梁×天是涉案动产的所有权人，是有权处分人，在抵押涉案房产的法律关系当中，梁×东的身份是委托代理人，而该代理是无权代理，交易相对方银行所理解的房屋所有人与真实的房屋所有人是一致的，银行信赖的是梁×东获得的授权，而不是信赖梁×东有处分权，交易相对方所信赖的事实不同，导致法律规则的适用不同。本案需要讨论的法律问题应当是梁伟东的代理行为是否构成表见代理，并非善意取得。

另一种意见认为表见代理是债法的制度，善意取得则是物权法的制度。前者处分的是合同关系，后者处分的是物权关系，解决的是不同问题，不具有可比性。物权法第一百零六条所规定的无处分权人包括：1、无所有权的人以所有权身份处分他人之物；2、无授权人以授权人身份处分他人之物，比方国有资产授权经营；3、无代理权人以代理人身份处分他人之物。善意取得之所以涵盖第三种情况是因为无权代理的后果归于代理人，“代理人”无代理权，无权处分他人之物，即为无处分权人，因此，无处分权包括了无代理权之无权。善意取得制度是在所有权保护与交易安全两种利益平衡中取交易安全而舍所有权的制度，在相对人相信了代理人有代理权的情况下则可以取得所有权。

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