广东省广州市萝岗区人民法院  王梦

二○一一年六月三日

作者简介：王梦，女，1987年生，江西上高人。2004年9月至2008年6月在华中科技大学法学院学习，获得法学学士学位。2008年9月至2010年6月在华南理工大学法学院学习，获得法学硕士学位。2010年8月进入广州市萝岗区人民法院民三庭任书记员。办公电话：020-83006420

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论文独创性声明

    本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所说，除了文中特别加注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

    论文提要：根据各国对不当得利构成要件的规定,我们可以得知无论是大陆法系还是英美法系的规定，都把一方获得利益作为不当得利的构成要件之一。不当得利制度的创设目的并不在于弥补损失而在于返还利益，因此利益的认定是整个不当得利制度的核心。本文着重通过对美国法律制度中unjust enrichment 的利益的概念、范围和如何认定利益进行细致的分析和深入研究，并对比德国大陆法系的规定, 以期能够对我国不当得利制度研究中对利益判定的研究有启示和借鉴意义。要判断不当得利请求权是否成立，首先必须确定的就是被请求人是否受有利益，笔者认为判断利益是否属于不当得利上的受有利益关键看该利益是否具有可以通过市场进行衡量的价值，如果利益可以通过市场的交换价值来给予其定价，则该利益可以成为不当得利制度中的受有利益，否则无法通过不当得利制度进行利益返还。从受利益的类型来看，不当得利中的得利包括了两个方面，一是积极得利，是指财产的增加和债务的减少；二是消极得利，本应减少的财产而未减少，本应增加的债务而未增加的情形。明确了不当得利的利益的概念和范围,有利于我们确定不当得利的具体利益，但是对于具体的利益判断的标准还需要进一步的明确。对于得利的判断标准笔者认为可以借鉴英美法上的两个标准，客观标准（objective test）和主观标准（subjective test），即应当首先依据客观标准进行判断,当被告主张自己没有得利时,再使用主观标准。举证责任也随之转移到被告方，由被告方证明自己并没有获利。如果被告证明其没有机会拒绝所谓的利益，那么就不应该认为他得到了利益。

全文共6810字。

以下正文：   

    关于不当得利的构成要件,各国的立法都有不同的规定。例如根据《德国民法典》第812条第1款规定，不当得利的构成为无合法原因而受领他人的给付或者以其他方式由他人负担费用而受到利益。美国的《返还法重述》的第一条中认为不当得利是一人在不公平地使另一个人遭受损失下得利。[1]而我国《民法通则》第92条则规定，不当得利的构成为没有合法依据，取得不当得利，造成他人损失。但是无论是大陆法系还是英美法系的规定，都把一方获得利益作为不当得利的构成要件之一。

    从不当得利制度的起源来看，该制度起源于罗马法衡平理念，即“任何人都不能因为他人的损失而获利”。不当得利制度的创设目的并不在于弥补损失而在于返还利益。因此利益的认定是整个不当得利制度的核心。事实上对不当得利的构成要件研究并不难，难的是如何适用的问题，而解决这一问题的方法是从伦理社会文化的角度进行分析和探讨。笔者认为在对不当得利构成要件之利益的研究上，通过对德国法律规定、英美法律规定的比较研究是完善我国不当得利制度的重要途径。本文将着重美国法律制度中unjust enrichment 的利益的概念、范围和如何认定利益进行细致的分析和深入研究，以期能够对我国不当得利制度研究中对利益判定的研究有启示和借鉴意义。

    一、       受利益的定义

    要判断不当得利请求权是否成立，首先必须确定的就是被请求人是否受有利益？对于受利益的判断，法学界并没有形成统一的观点。大陆法系的大部分学者主张受有利益谓之财产总额因有一定之事实而增加。[2]然而也有台湾学者针对财产的增加指出，“受利益”并非受领人的整个财产状态的抽象地加以计算，而是指依某个特定给付而取得的个别具体的利益。而美国法则认为，对方当时人的总体财富或福利是否增加不是判断是否得利的决定标准，主要应该看他有没有收获有价值的好处。[3]

    事实上，在单纯的物质财产给付和受领的情况，是否受利益的争议并不大，因为无论是大陆法系和英美法系都认为，此给付财产所带来的利益即是不当得利制度下受利益。其主要的差别主要体现在看物质财产利益的手里到底从受益人的总体财产有无增减去认识还是从特定的法律事实的发生来考量。笔者认为这一差别主要与各国关于物权行为的立法模式有关，例如在物权无因性的立法模式下，某甲以一万元的价格出售电视机一台给某乙，并互为交付。而甲乙的合同事后被确定无效或被撤销。若单纯从总体财产增加的角度考察，则甲乙互不构成不当得利，而按照物权无因性的立法，甲乙分别构成了不当得利，相互负有返还的义务。因此，笔者认为在判断物质利益是否不当得利利益的情况下，应遵循各国的立法逻辑，遵循法律所确定的权利变动规则，而不是仅仅单纯从总体和具体财产利益的判断角度的利弊来探讨。

    对不当得利受利益定义的讨论主要集中在非物质利益上。各个法学家观点和各国立法的差异也集中在判断精神利益即非物质利益的享受是否属于不当得利的受有利益。而对于不当得利上的利益，主要有两种学说，一说认为是财产利益，另一说认为不以财产利益为限。从各国的立法上来可能，许多国家也排除精神利益。例如《德意志民主共和国民法典》则明确规定受益人所受利益应为物质利益。

    但笔者认为不能简单的从财产利益和精神利益来进行判断，单一的从利益的物质或非物质的存在形态来判断不当得利的利益结论是单一也是不符合不当得利的立法宗旨的。因此，笔者主张对于利益是否属于不当得利上的受有利益关键看该利益是否具有可以通过市场进行衡量的价值。如果利益可以通过市场的交换价值来给予其定价，则该利益可以成为不当得利制度中的受有利益，否则无法通过不当得利制度进行利益返还。例如在没有支付费用情况下欣赏音乐会或者观看足球比赛，虽然对于受益者而言直接体现于精神上的利益，但由于音乐胡或者足球比赛都可以通过市场上的价值来衡量即票价，也属于不当得利中的所受利益，也即英美法系所谓的财产上的消极得利。^[4]

    同时笔者需要着重指出的是，同样的利益获得可能会因为提供者的不同而导致不同的结果。例如某甲计划给某乙讲一个笑话，结果在路上误认为某丙是某乙，而讲笑话将给丙听。虽然此时的丙的确受到了精神上的利益，享受了笑话带来的精神上的愉悦，但甲显然不能基于不当得利而要求丙返还利益。因为甲提供的笑话不能以通过市场上的价值理论给予衡量。但在同样情况下，如果提供笑话的不是某甲而是笑话公司，笔者认为此时情况就大不一样了。假设A笑话公司提供的服务就是每天通过手机提供给客户笑话，并且有明确的定价按月收取或者是按笑话条数收取。则此时A公司误把某乙定制的业务提供给了某丙的情况下，此时丙所获得的听取笑话的利益理应属于不当得利中的受有利益。

    虽然台湾学者王泽鉴主张，在给付不当得利，其所受利益实际上即一方当事人自他方当事人所受领的给付。而此项给付不以具有财产的价格为要件。^[5]但笔者认为这种不以财产价格为要件的给付不仅不利于判断不当得利具体利益的发还，而且可能导致不当得利制度被滥用化的后果。因此笔者认为，不当得利所谓之利益是指，可以通过市场交换价值理论衡量的有具体价值的利益。

    二、       受利益的类型

    定义不当得利的利益是指可以用市场价值衡量的物质和精神利益后,我们就必须明确不当得利的利益包括哪些类型。传统的英国判例法认为不当得利的利益的取得必须是积极利得。在19世纪末期的英国判例的不当得利诉讼中，原告必须证明被告取得的是积极的，而非消极的得益。而在1952年的Srand Electric and Engineering Co. V. Brisford Entertainments Ltd 一案中，法官接受了经济学者的意见，主张节省开支就是得益。[6]笔者认为，不当得利中的得利包括了两个方面，一是积极得利，是指财产的增加和债务的减少；二是消极得利，本应减少的财产而未减少，本应增加的债务而未增加的情形。下面笔者，将就积极得利和消极得利的具体包括的类型，进行详细阐述。

    （一）积极得利

    1.财产权的取得

    学术界普遍认为任何权利具有财产上的价格的，均得成为不当得利的客体，例如所有权、用益物权、担保物权、知识产权等。对于债权的取得是否属于受益的探讨，各个学者都有不同的见解。笔者也将就此情形详细论述，提出自己的看法。

    对于债权，依据产生债权的基础关系的法律效力是否对该债权本身效力产生影响可以将债权分为：有因债权和无因债权。关于债权的取得是否不当得利的利益的客体，就必须针对无因债权和有因债权进行具体的分析。

    第一，在无因债权的情况下，即使产生该债权的基础关系无效或不存在时，债权人仍为受有利益，在债权的基础关系无效或者不存在的情况下，债权人取得的债权乃构成不当得利。^[7]根据《德国民法典》规定，在德国一般承认两种无因之债权的契约：当事人没有标明原因而约定负担债务的契约和当事人约定承认一定债务的契约。虽然许多国家和地区对于无因债权很少有规定，但一般都根据合同自由的原则，在不违背法律的强制规定和公序良俗的情况下，应当承认其效力。^[8]而在无因之债转让的情形下，虽然债权的转让不因基础关系的无效而无效，受让人仍然持有该债权。但基于不当得利，债权转让人可以要求受让人返还该债权的利益。

    第二，在有因债权的情况下，有些学者基于有因债权之债权的基础关系的无效或不存在，债权当然失其存在，无利益可言，因此有因债权并不是不当得利上的利益。但笔者认为，有因债权的创设依旧具有可以用市场价值来衡量的财产的性质，从其本身而言依旧属于不当得利制度中的得利。只是当有因债权的基础关系无效或不存在之时，并不发生不当得利的效果。

    2．占有或登记

    对于占有是否是权利，理论界有很多争议。但无论是主张占有是权利说的学者还是主张占有是事实说的学者，都无法否认占有具有可以用市场价值来衡量的财产上的性质。因此对于占有者而言，占有本身就是一种利益。正如王泽鉴先生指出的：“占有是一种利益，得为不当得利的客体”。

    登记是确定不动产权利人并将其公示的重要方式。虽然基于物权变动登记的公示、公信原则，与登记名义人就登记的不动产物权变动的，可以发生法律效力。此原则在与保护交易安全为首要价值基础，但并非旨在剥夺真正权利人的利益。因此笔者认为在第三人基于信赖取得不动产所有权之前，真正的权利人仍可以基于不当得利向登记名义人提起诉讼。因此登记虽然在一定程度上可以产生公信公示的效果，但并不妨碍登记在一定程度上仍然属于不当得利中的获利范围。针对登记过的不动产，真正权利人仍然可以基于不当得利主张权利。

    3．劳务或物的使用

    关于使用他人劳务和使用他人物品，受领人所受利益具体为何，理论界尚有争论。一种观点根据“节省开支就是获利”的主张认为使用他人劳务或者物品时的获利体现为使用人必须支出的费用的节省。另一种观点则认为此时受领人所受之利益，系指因财产损益变动过程中直接获得的利益，即就使用他人劳务而言，所受利益为劳务本身，就使用、消费他人之物而言，所受使用、消费本身，至于相当费用的节省，则属于不当得利请求权范围的问题。^[9]笔者认为使用劳务和消费、使用他人之物，都属于可以用市场价值来衡量之列即可以参照同类的劳务工资或者租赁使用该物的费用，因此就其本身而言就是一种利益。例如，某乙地下经营工厂雇佣了10岁的未成年甲进行劳作，虽然该劳动关系基于法律的禁止原因是无效的，但是甲可以基于不当得利要求乙返还其工资。

    4．债务的减少

    债务的减少即是指债务人财产总额的负担的消灭，而此种债务的减少构成没有法律上的原因并导致他人损害即构成法律上的不当得利。因此，债务人因债务的免除而获得的利益，欠缺法律原因的情况下，债权人显然可以基于不当得利要求债务人返还。

    此外，某些财产权利的扩张或财产权的强化也都属于不当得利之利益范围。例如因添附而扩张现存所有权之范围，又例如因第一次序的抵押权的消灭而第二次序之抵押权升为第一次序等。

    （二）财产消极的增加

    财产消极之增加，是指财产本应减少而未减少时所生之利益，即所谓之开支的减少。例如本应支付的费用由第三人代为支出而所受的利益。

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    三、       不当得利之利益的判断

    明确了不当得利的利益的概念和范围,有利于我们确定不当得利的具体利益，但是对于具体的利益判断的标准还需要进一步的明确。为了说明笔者的主旨，笔者通过假设案例来诠释，例如某乙拾得某甲的一张音乐会的门票的情形下，假设情形一，某乙去观看了音乐会，某甲必然可以基于乙的获利即音乐会的享受折合成市场价值而要求不当得利的利益返还；假设情形二，某乙将此音乐会的门票卖给了某丙，甲基于要求某乙返还获得的对价即丙支付的价金。但假设情形三，某乙在音乐会的当天并没有去观看也没有转手他人，甲可以主张乙拾得了门票即构成获得了利益，但某乙也可以辩称其实际并没有获得实质利益，拾得门票也并非他所期望之举。那在这种情形下，得利到底如何判断呢？

    由此可见对于具体案例情形下，利益的获取的判断原被告都会形成自己的价值判断。笔者而旨在于针对现实的案例中实际情况来探讨的利益的具体判断标准以及证明责任的区分的问题。笔者认为探讨不当得利中利益的获得，对被告的是否获利、这种获利是否是被告所期望以及对被告是否构成了实际上的好处进行分析是必须的。

    在对于得利的判断标准，笔者认为可以借鉴英美法上的两个标准，客观标准（objective test）和主观标准（subjective test）。所谓客观标准是指有理性的普通人对案件中被告是否获利来进行判断的标准。所谓主观标准是指被告自己对是否获利的判断。在英美大多数学者认为主观标准（subjective test）应该被广泛适用。例如著名法学家Birks就认为被告是否得利应当取决于被告自己的观点。^[10]

    笔者认为在判断不当得利案件是否得利时应当首先依据客观标准进行判断,当被告主张自己没有得利时,再使用主观标准。举证责任也随之转移到被告方，由被告方证明自己并没有获利。也就是说，当原告能够通过客观标准（objective test）证明被告有客观上的得利，这时证明责任就转移到了被告的身上，他可以用主观标准（subjective test）证明得利对他没有任何价值。^[11]而这一原则或对抗理由通常被称为主观贬值（subjective devaluation）。为了具体论述，这一判断原则的运用，笔者将针对主观贬值进行详细论述。

    （一）            客观标准

    1、客观标准的适用

    客观标准是指在一个理性的人眼里，被告得到了利益。这一标准是从客观的角度对得利进行判断。这一标准作为判断被告是否得利的首要标准，也就是要断定被告受有不当利益就必须首先从普通理性人的角度认定其受有利益。因此，一般而言，不当得利的利益判断必须符合普通理性人对利益的判断。

    2、客观标准适用的例外

    在许多判例中被告只有在得到了普通理性人认可的客观利益时才被认为得利。但在有些情况下，即使被告没有得到任何有客观价值的东西可能仍然有得利。这种对被告所得的积极肯定的原则在英美法上被称为主观价值重估（Subjective revaluation）。^[12]主观价值重估是指即使在普通人看来是没有价值的东西，并不意味者并不能成为不当得利之利益。如果在原被告的磋商中，被告有体现出需要此物并愿意为其支付价格则表示该物对与被告而言具有利益性，可以根据不当得利要求其返还。

    例如，被告要求原告给他装饰一下已经非常豪华的房间，以求满足他不同寻常的品位。假设一般人不会认为原告提供的装饰是有价值的，但是如果可以认定这种装饰是在被告的特别要求下进行的，显然他受到了有价值的利益。主观价值重估（Subjective revaluation）原则的作用就是使原告可以通过被告的行为推定被告受到了利益。

    （二）主观标准

    主观标准是指依据被告的价值判断来决定不当得利中的利益是否获得。因为即使普通理性人认为被告获利时只有被告认为该利益对其具有实际上的价值好处才能称其为利益。被告在运用该标准时主要体现在主观贬值原则的运用，即被告运用主观贬值的原则来否定一般理性人对该利益的判断。

    1.主观贬值的运用

    主观贬值原则起源于英国最古老的诉讼制度，体现了被告仅对其需要的利益承认的法理思想。这一原则在许多案例中都得到了承认，其中最经典的是Bowen大法官在判例中说到的：我们不能将责任强加于人们身上，也不能违背人们的意愿将利益强给他们。

    主观贬值原则主要是运用于在通过普通理性人的认定为被告受有利益后,被告用来反驳自己得到利益的原则。它暗含的法理基础是如果被告没有机会拒绝所谓的利益，那么就不应该认为他们得到了利益。而英美法上之所以承认被告可以运用主观贬值原则来否认自己的获利与英美法的自由选择权有关。自由选择权是指如果被告没有权利选择某种利益，那么他完全可以认为该利益对其没有任何价值。而事实上在英美的诉讼中，被告在运用主观贬值（subjective devaluation）原则时不需要列举出该客观利益对他没有价值的原因，只要证明他没有选择接受利益就已足够。例如，某甲将汽车停于某酒店门口，某酒店提供汽车擦洗服务的服务员误把甲的汽车当成乙的汽车来提供擦洗服务，在此情形下依据普通理性人的判断甲的确受有利益即擦车服务，但是甲可以依据主观贬值原则否认其利益，因为其丧失了选择该服务的权利。就像英国学者所说：“如果原告擦了别人的鞋，那么除了穿上它还能怎样？”^[13]

    2．主观贬值原则的适用限制

    （1）不得适用于原告

    主观贬值的原则是被告用于否定原告基于理性人判断提出的受有利益的客观标准的，但是这一原则仅能适用于被告，原告则不能依据相同的理论援引，提出该利益根据原告的主观判断的利益高于一般理性人认为的获利标准。例如假设某乙误拿的某甲的钢笔后遗失，根据理性人的分析只能认为某乙的获利是钢笔的市场价值，但是某甲提出该钢笔对其意义重大，并不仅仅是市场价值可以衡量。但在判断某乙获利时并不会因为某甲的主观判断不同而受影响。这与不当得利的设立目的，返还利益而不是弥补损失密切相关。

    （2）被告自由接受下不得主张

    由著名法学家Goff和Jones最早提出的自由接受（free acceptance）是指：当原告向作为一个正常人的被告提供服务并希望得到报酬时，他在能拒绝的情况下而未作拒绝，即所谓的自由接受。^[14]它的意思是指在被告知道原告提供的服务不是无偿或者不可能是无偿的情况下，有机会提出拒绝却并没有提出拒绝即表示其接受该服务，事后被告不得再依据主观贬值的理论而主张自己对其丧失选择权而利益不存在。这一原则是对主观标准运用下的主观贬值原则的直接限制。

    例如某甲在没有要求情况下，为某乙提供了擦车服务，按照常理被告得到了客观利益。因为擦车服务是具有可以在市场上衡量的价值的。但是乙提出“主观贬值”的原则来主张自己没有获利，理由是一直以来都是自己亲自擦窗，其并不需要此种擦车的服务，但是如果证明当时甲擦车的时候乙就在旁边，乙明知甲的擦车服务并不是无偿的，且没有制止甲的擦车行为，则可以认定乙具有接受该服务的意愿。甲可以以此提出乙有自由接受的行为，从而否认乙提出的主观贬值的理论。

    利益的范围和判断的研究是判断是否构成不当得利以及判断不当得利返还效果的重要部分。虽然由于各国的立法模式和立法背景的不同，美国的unjust enrichment、德国的不当得利制度与我国的不当得利制度在许多方面有很大的差异，但笔者认为通过充分的分析各国在定义不当得利的利益、范围以及判断利益的标准上进行比较研究，有利于进一步完善我国的不当得利制度。特别是在不当得利的利益判断标准上，我国在此方面规定的空白完全也可以借鉴英美法系中客观标准和主观标准来断定。