广东省广州市萝岗区人民法院   刘鑫

二○一一年五月一日

作者简介：

刘鑫，男，1985年生，2008年毕业于信阳师范学院，获法学学士。2009年在广州市萝岗区法院就职至今。

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论文独创性声明：

本人郑重声明，所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

未注册商标的法律保护

论文提要：

    商标作为商品或服务的一种标志，可以帮助消费者在同类竞争产品或服务中作出选择。同时，商标表明了一个特定产品或服务的起源或来源的功能，使消费者识别出，使用相同商标的商品和服务来自同一来源。我国商标法规定只有注册商标可以获得专用权，而未注册商标中的普通商标不能得到法律的任何保护。未注册商标既然有其存在的基础和必要性，那么法律就必须对此做出回应，对之提供必要的保护，以维护公平竞争、正当交易的市场秩序。因此，我国相关法律也有必要进一步完善，给未注册商标提供充分的保护，以利于市场经济的健康发展。（全文共计6557字）

    一、未注册商标的概念。

    （一）未注册商标的含义：未注册商标是与注册商标相对应的概念，是指未申请注册或虽经法定程序申请但未获核准以及尚未被核准注册的商业标记。“未注册商标与注册商标同样具有区别商品或服务来源的作用。TRIPS第15 条第1款将商标定义为：任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标志的组合，均应能够构成商标，只要能够起到区别作用的标记，都没有理由被禁止用作商标”[1]。

    （二）未注册商标的范围主要包括三种类型：（1）具有显著性，可依法申请注册但商标所有人基于各种理由没有申请，这包括因未续展等原因被撤销的商标；（2）经申请注册遭到驳回的商标；（3）正处于申请程序中的商标”。

    （三）未注册商标具有以下特点：第一，使用的广泛性。“近年来，我国商标注册量连年增长，《2005年中国知识产权保护状况》显示，中国商标注册申请量连续四年居世界第一”[2]。第二，权利的不确定性。权利人虽然在一定时期内事实上占有了某项商标，但因未及时申请注册，最终有可能失去该项商标。第三，脆弱性。体现在它易于受到侵犯，难于获得保护。

    （四）未注册商标的优势：1、未注册商标所有人只要自己设计或聘请他人设计一个商标，就可以自然而然地获得对该商标的相应权利，不需要履行任何手续，因而更能够适应激烈的市场竞争的需要。2、未注册商标的所有人可以完全依照自己的意志自由处分其所拥有的商标，不论是任何他人使用还是转让，都不必在有关部门履行备案登记手续。  3、未注册商标具有试用性的特征[3]。

    二、未注册商标保护制度所产生的问题

    1、造成大量商标资源的浪费

    我国商标法仅仅对注册商标提供保护，许多公司企业唯恐他人申请注册商标而限制自己产品的市场营销和竞争，不管自己的商品是否有使用某一商标的需要，纷纷通过注册获得大量的商标专用权。这种现状，不仅是商标权人的资产浪费，也妨碍了他人对商标资源的利用，违背了《商标法》的宗旨。

    2、造成行政资源浪费

    政府资源属于公共的，然而一些公司却滥用注册商标申请的行政资源，申请大量注册商标闲置，让其他纳税人为他占用的审查机关的人力、物力资源买单。

　3、导致商标侵权纠纷

    我国《商标法》在商标注册保护上采取了'绝对注册原则'，即对注册商标依法予以保护，对未注册商标则一概不予保护。在遵循注册在先的我国，某一商标即使已被人使用，而申请人仍可通过注册申请获得商标专用权，因而可以禁止先用人的使用[4]。单纯的注册商标保护制度没有起到定分止争的作用，反而造成不同权利间的矛盾和冲突，与商标法的宗旨背道而驰。

    三  我国现阶段相关法律规定及不足。

    （一）商标法的保护

    1、 对恶意抢注的排斥权。根据《商标法》第三十一条的规定，申请注册商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

    2、 对已注册商标的撤销权。根据《商标法实施细则》第二十五条规定，违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众所熟知的商标进行注册的行为是属于欺骗手段或者其他不正当手段。而根据《商标法》第四十一条的规定，已经注册的商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

    3 、对未注册驰名商标的保护。《商标法》第十三条规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

    （二）反不正当竞争法的保护

    《反不正当竞争法》第二条规定“经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，这条规定是个万能原则，可以在其他特别法律无法救济时援引适用。[5]《反不正当竞争法》第五条第一款第(二)项又规定，不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。实际上，在商业活动中，一切含有具有一定知名度的标志被不相关的主体使用都可能造成市场混淆。

    （三）著作权法的保护。

    未注册商标的使用权人如果需要使用《著作权法》来保护其商标时，商标使用权人应当本身就是商标图案的作者或者从作者处受让取得了该商标设计的著作权，同时，该商标图案没有被作者再许可他人使用。具备上述两个条件时，未注册商标的使用权人才可以使用《著作权法》来保护其未注册商标[6]。

    （四）《民法通则》的保护。

    我国《民法通则》对未注册商标没有直接具体的保护。作为调整民事法律关系的一般法，它所确立的一些基本原则为保护未注册商标提供了基本精神和保护基础，对今后进一步完善未注册商标的保护有重要的指导意义[7]。

    四、对未注册商标提供保护的法理基础

    （一）未注册商标的法律保护的理论基础。

    1、对未注册商标的保护符合符合法的价值说。

    《商标法》确立了商标注册取得商标权的制度，对注册商标与未注册商标采取差别待遇，从而导致注册商标的权限过宽，而未注册商标得不到很好的保护，还经常遭到侵害的局面。因为注册与否的不同，打破原本的秩序，出现了对未注册商标权利自由的限制，公平与公正的丧失，不正义局面的出现。这显然是有背叛与法对其价值的追求。“法是自由的圣经”，[8]而此时的法却在剥夺自由。所以对未注册商标给予保护，是法追求其价值的必然要求。

    2、对未注册商标的保护符合符合财产权说。

    在注册原则下，申请商标注册是否是抢注行为，行政许可部门一般是无从知晓的，当然也无法阻止他人抢注，使商标抢注行为大行其道。这使在先的注册人轻易地获得一种竞争优势，产生权利分配上的不公平。如果以自然权利为基础，赋予未注册商标所有人一定的权利，便可制止现实中的商标抢注行为，维护公平竞争的市场秩序。因为，“使用原则容许在先使用人和在后的诚实的使用人之间存在一种利益平衡。以 商标的使用为基础的使用原则有其公平、合理的一面。”[9]这便是我们保护未注册商标的主要基点。

    3、对未注册商标的保护符合诚实信用原则的要求

    在注册商标制度下，如果某市场主体，首先设计、使用某一商标。这时另一主体抢先申请，则可获得商标注册。该注册人根据注册商标专用权可禁止先用者继续使用。如果先使用者的商标没有形成一定的影响的话，他的设计和使用的权利将得不到保障。无偿占有者通过申请而获得商标专用权，这种行为明显与诚实信用原则的“诚实、信用、善意”的根本要求背道而驰，不利于在全社会形成一种尊重劳动、尊重创造的良好的氛围。反之，在有先使用权利人的情形下，否认申请获得注册商标的专用权，保护先用者的商标权利就契合了民法的诚实信用原则。

    （二）、建立未注册商标保护制度的现实基础

    1、使用商标可以节约商标使用人的成本

    未注册商标所有人只要自己设计或聘请他人设计一个商标，就可以在商品上或经营中使用。不需要交纳商标注册申请费、年检等各项费费用、也不需耗费人力、物力、财力去申请商标注册。从而极大节约了成本，这对于新进入市场的主体而言就赢得价格上的优势，从而弥补了自身知名度的不足，以使自己在激烈的竞争中得以生存、发展、壮大。

    2、使用未注册商标可以更好的把握商机

    商场如战场，情势瞬息万变。如果保护使用商标的专有使用权，使用人就可以根据市场的变化调整产业结构和经营范围，改变生产的品种或服务项目，并可立即设计、推出新的商标。这样使市场主体在竞争获得更多的积极主动权，也有利于整个市场经济的平衡协调发展[10]。

    （三）建立未注册商标保护制度的法律基础

    1、制裁侵犯未注册商标恶意行为的必然要求。一些恶意行为人擅自使用与他人在先使用并具有相当声誉的未注册商标相同或类似的商标，造成混淆误导消费者，这是一种不正当竞争行为。如果法律对未注册商标不予保护，就会导致各种侵犯未注册商标的恶意行为更加猖撅，法律的公平原则要求我们应该对未注册商标予以法律保护。

    2、真正体现商标自愿注册原则的必然要求。我国《商标法》第4条规定了商标注册自愿原则，原则上国家不去干预，允许未注册商标的存在[11]。但却未对未注册商标使用人的权利予以足够法律保障。

    3、遵循国际公约规定的必然要求。巴黎公约和TIPS协议是与商标有关的两个最重要的国际公约。。国际公约之规定给我国立法指引了方向，既然我国已经加入WTO，当然应当遵守WTO下TRIPS协议的规定，应当给予未注册商标一定的法律保护。

    五、国内外未注册商标保护制度探究

    （一）英美法系对未注册商标的保护。

    英美法系国家，商标权的获得采取依使用或依注册均可获得商标专用权的混合制度。既强调保护注册商标，同时又对未注册商标提供法律保护。这些国家对未注册商标提供的法律保护集中在两个渠道，一是制定关于商标的成文法；另外一种是通过普通法的仿冒之诉对未注册，但已有市场信誉的商标提供保护[12]。

    （二）大陆法系对未注册商标的保护。

    日本除了商标法的规定，在《反不正当竞争法》第1条之规定，可看出一切具有一定知名度的未注册商标，都可受到《反不正当竞争法》的保护。德国在1994年《商标法》修改之前，对未注册商标的保护也是由《反不正当竞争法》第16条来完成的。我国台湾地区《公平交易法》用第三章专章规定保护知识产权以补充商标法无法涵盖的部分，实际上，韩国也有类似的法律规定。法国比较特殊，因为其直接借助民法对未注册商标给予法律保护。

    （三）国际协议条约对未注册商标保护

    1、未注册驰名商标可以获得保护。《保护工业产权巴黎公约》第6条之二规定：“商标注册国或使用主管机关认为一项商标在该国已成为驰名商标，……，而另一商标构成对驰名商标的复制、仿造或翻译，用于相同或类似的商品上，易于造成混淆的，本同盟各国应依职权 ——如本国法律允许——或应当事人的请求，拒绝或取消该另一商标的注册，并禁止使用。”

    2、一般未注册商标也可获得一定的保护。1991年12月由10个发达国家和10个发展中国家达成的《与贸易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权协议》对于商标专门规定，“基于使用而建立起商标权的权利人，可以继续享有自己的权利而不受注册商标权的影响。”[13]这就是说未注册商标依然可以在原先使用的范围内继续使用。

    3、反不当竞争法对商标的保护。《巴黎公约》第十条之（二）规定：“违反工商业务上诚实习惯之任何竞争行为均构成不正当竞争。”未注册商标凝聚了商标使用人的抽象劳动和具体劳动，倾注了他们大量的心血和投资，如果他人任意假冒、无偿使用，甚至通过注册独占使用此商标，无异于对商标使用人辛勤劳动的剥夺，而且此种行为本身也违背了公平、诚实信用的工商业道德。故此，这些行为属于不正当竞争行为，法律对此不仅不予保护，还应予以制裁。

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    （四）我国对未注册商标保护

    我国的有关商标保护的规定，不仅不能像英美法系有关国家那样对未注册商标提供与注册商标同等的保护，也没有达到大陆法系许多国家对未注册商标的保护水平，并且没有对未注册商标提供越来越多的保护的发展趋势做出积极的回应。我国商标法仅仅赋予未注册驰名商标一定禁止权，没有赋予其对侵害其权利的损害赔偿请求权。这样的保护制度和模式明显是有缺陷的。

    六、完善我国未注册商标保护法律制度

    （一）商标法上的完善

    1、扩大《商标法》的保护范围，将我国商标法的保护对象扩展至注册商标、未注册商标，对注册商标和使用商标提供同等的保护。

    2、在注册商标和使用商标发生冲突的诉讼中，推定注册商标注册前不存在先使用人，除非先使用人能证明自己先于注册使用的事实。这种由先使用人举证推翻注册商标的规定，就促使使用人为避免举证的困难而积极申请注册商标，而不会导致商标权长期处于不稳定状态。另一方面，又赋予先使用人根据自己的实际经营需要，自主决定是否申请注册[14]。

    3、将诚实信用原则作为商标法的基本原则予以明确。诚实信用原则是市场经济健康发展必然的道德要求，实践表明，任何商标恶意抢注行为，无一不是违背诚实信用原则的欺诈行为。

    4、严格商标注册人的使用义务。建议在《商标法》中明确规定商标注册与商标使用相一致的原则，并要求注册商标的转让应以转让人实际在先使用其注册商标为前提，并规定一个使用年限。

    5、明确对相关法律用语的解释，使其更具备可操作性。到针对“有一定影响”的商标，法律并没有明确的规定，应当对确定标准有进一步的规定，可以比照《驰名商标相关规定》确定，但程度依据实际情况肯定低于对驰名商标的认定。

    6、明确规定未注册商标受保护的条件。未注册商标受保护绝不可能是毫无条件的，要进行更好的保护，必须明确未注册商标受法律保护的条件。未注册商标受法律保护应具备以下条件：第一，必须具备显著性，这是商标的基本特性。第二，必须满足法定的构成要件，比如说由文字、图案或文字图案组合而成。第三，不能违反法律的禁用条款。第四，该未注册商标的使用必须先于与之发生冲突的注册商标。第五，未注册商标的在先使用应是商业性的[15]。

    （二）反不正当竞争法上的完善

    1、在《反不正当竞争法》上明确认定商标抢注行为属于不正当竞争行为。目前《反不正当竞争法》所列举的11种不正当竞争行为中并没有包括商标抢注行为，因此在实践中判定抢注行为属不正当竞争行为缺乏法律依据。而商标抢注行为屡屡发生，用细化的方式规定，加强反不正当竞争法在我国商标保护中的作用，在先使用人就可以此为依据直接提起反不正当竞争之诉。

    2、用更为直接的方式保护未注册商标。如果在《反不正当竞争法》中以“已建立一定商誉的未注册商标”的表述代替“知名商品的特有名称”，这样一来，内容基本一致，但是对未注册商标的保护却是非常明确和直接。

    3、充分发挥《反不正当竞争法》的补充作用。目前，对注册商标的保护已《商标法》承担起来，这样《反不正当竞争法》的保护重点应该放到对未注册商标的保护上来，《反不正当竞争法》的补充作用应该在未注册商标法律保护空缺上充分发挥。

    （三）民法通则中关于未注册商标的立法完善。

    1、扩大民法所保护的权利。将对未注册商标的侵害纳入到侵权法的范畴，对维护商业经济秩序有相当重要的意义。在我国未来的民事法律制度中可以对其作出概括性的规定，扩大民法所保护的权利，对未注册商标进行最基础的法律保护，防止适用其他法律制度保护不力的问题，使受害人的权利救济得到更为广泛的保证。

    2、在侵权法里直接保护未注册商标使用人的权利。商业其侵权行为是一种正在发展中的侵权类别，侵犯未注册商标就是侵犯其无形财产。将未注册商标的保护归入侵权责任，那么未注册商标所有人的商标被别人侵权，就可以通过侵权行为法，通过假冒之诉来保护其权利，这对维护商业经济秩序有相当重要的意义[16]。

    （四）其他法律制度中辅以相关法律保护。

    对未注册商标辅以著作权法的法律保护，因为有些商标本身具有一定的艺术价值，符合独创性要求，可以作为美术作品受著作权保护，且商标图案本身就是著作权法所保护的客体之一，在这一点上商标法与著作权法对商标构成了交叉保护，形成了竞合。对未注册商标还可以辅以专利法的法律保护，因为有的产品装潢具备新颖性，可获得外观专利权保护。

    正是因为未注册商标的存在有现实的基础和需要，。因此，我国应该及时修改商标法及有关的法律法规，赋予未注册商标专有使用权，给注册商标和未注册商标提供同样的保护，以适应市场经济对使用商标的需求，并有利于形成诚实信用的良好商业道德，以实现市场的和谐和稳定。