广东省广州市萝岗区人民法院     蒋进平

二〇一一年六月一日

    蒋进平

    论文独创性声明

    本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

论搜索引擎商标侵权责任

论文提要：

    搜索引擎商标侵权之诉是伴随着经济社会的发展和因特网的普及而产生的一类新型商标侵权案件。当前，相关研究主要停留在搜索引擎在关键词广告业务中能否构成商标侵权的争论上。因此，结合国内外的判例和理论研究成果，厘定一个明确的搜索引擎商标侵权的认定标准以及相应的责任性质和方式对我国的法学理论和司法实践均具有重大意义。

    搜索引擎商标侵权是指因搜索引擎商在关键词广告业务中违反义务，故意或者过失帮助其客户网站侵害他人商标专用权的行为。关于搜索引擎能否构成商标侵权，目前主要有否定说和肯定说两种观点，其中主要涉及高效搜索与权利保护的冲突与协调。搜索引擎商在提供关键词广告业务中按照客户网站提供价格的高低帮助客户网站设定排名服务，因未尽到合理注意义务而实质性地帮助第三方网站实施了侵权行为，构成了不折不扣的共同侵权。搜索引擎商标侵权责任应当适用过错责任原则，并且建议适用过错责任原则中的过错推定。搜索引擎商标侵权责任的构成要件包括致害行为、损害事实、因果关系以及过错。在搜索引擎商标侵权案件中，作为被告的搜索引擎商，可以从商标权无效、合理使用、在先使用权、商标权人未为书面形式的侵权告知以及客户网站的侵权行为发生在审查之后等方面来主张抗辩。然而，一旦法院认定搜索引擎商的行为构成侵权，那么搜索引擎商就应与其客户网站一同承担连带责任。（全文共9826字）

以下正文：

    “内事不决问百度，外事不决问Google”。随着互联网时代的到来，搜索引擎在我们日常生活中扮演着越来越重要的角色。然而，搜索引擎给我们生活带来便利的同时所产生的问题也日益凸显，其提供的关键词广告业务所引起的商标侵权问题便是其中之一。

    2007年7月，港益电器有限公司用关键词“绿岛风”在Google进行搜索，所得搜索结果的第一项为“绿岛风——广州市第三电器厂”，而“绿岛风”是港益电器有限公司使用多年的注册商标，广州市第三电器厂则是港益电器有限公司的竞争对手。于是，港益电器有限公司以侵犯商标权为由将广州市第三电器厂及Google公司诉至广州市白云区人民法院。法院经审理于2008年做出判决，认定广州第三电器厂构成商标侵权，需赔偿台山港益公司经济损失2.1万元，而Google公司作为搜索引擎服务商未构成共同侵权，无需承担赔偿责任。港益电器有限公司对一审判决不服，遂向广州市中级人民法院提起上诉。2010年1月，广州市中级人民法院做出终审判决，认定Google公司因未尽审查义务，客观上对广州第三电器厂的商标侵权行为提供了帮助，应当负连带责任，判决Google公司需同广州第三电器厂共同赔偿港益股份有限公司经济损失5万元。(1)

    此案一经宣判立即成为我国法学界关注的焦点，各方针对搜索引擎在关键词广告业务中究竟能否构成商标侵权展开了激烈的争论，至今仍无定论。

    搜索引擎商标侵权之诉已经进入人们的视野，但搜索引擎商的关键词广告业务究竟能否构成商标侵权，如果可以其构成其要件到底如何，特别是搜索引擎商在提供关键词广告服务的过程中是否具有注意义务，具有何种程度的注意义务，其侵权抗辩事由怎样，以及在认定搜索引擎商商标侵权的前提下其责任性质如何等方面，我国学者还鲜有研究。因此，结合国内外的判例和理论研究成果，厘定一个明确的搜索引擎商标侵权认定标准以及相应的责任性质和方式，无论是对我国商标侵权判定的理论架构还是对现实的司法实践都具有重大意义。

    一、搜索引擎商标侵权认定中的价值考量

    （一）搜索引擎商标侵权认定中的学理探讨

    关于搜索引擎在关键词广告业务中能否构成商标侵权，理论界和实务界主要有否定说和肯定说两种观点。

    1、否定说

    传统商标侵权理论认为，消费者只有在买卖商品或者接受服务的那一瞬间发生混淆，商家才构成商标侵权。(2)持否定说的学者认为，如果判定搜索引擎在关键词广告业务中能够构成商标侵权则会产生以下问题：第一，尽管经营者将他人的商标作为幌子，引诱消费者进入到自己的网站来了解自己的商品或服务，但消费者进入到经营者的网站后对商标专用权人的商品与该经营者的商品是有一个明确的认识和区分的，若将搜索引擎提供的关键词广告业务归入到商标侵权行为，便会造成先有混淆而实际购物时又不混淆的逻辑矛盾；(3)第二，将导致大量商标侵权诉讼的出现，根据美国知识产权协会的报道，平均每件商标侵权案件的诉讼成本是60万美元；第三，类似于Google这样的每天提供海量免费搜索服务的搜索引擎商，其营业收入的99%来源于关键词广告业务，在面临大量商标侵权风险的情况下，其营业收入势必会大幅下降从而影响其提供服务的质量，最终受损的是广大网络用户；第四，广大中小型企业由于面临潜在的商标侵权风险，他们往往不会选择关键词广告，从而影响其竞争力，而消费者由于难以获取相关信息，消费者也面临着选择的单一化；(4)第五，截止到2008年，中国的注册商标已超过300万个，要求搜索引擎商对关键词广告中的每一个客户是否存在商标侵权行为进行审查过于苛刻。(5)

    2、肯定说

    持“肯定说”的学者们则认为，搜索引擎商将商标专用权人的商标设置为关键词，当网络用户特别是商标专用权人的潜在客户在线搜索该商标时，就使得商标与该关键词之间产生了某种联系，从而使得该关键词产生了某种识别和联系功能。(6)另一方面，从非商标专用权人的角度，使用他人商标尤其是知名商标用作为连接到自己商业网站的关键词，其目的是引起公众的混淆，凭借商标的高度影响力以及关键词在实践中产生的识别、联系功能来谋取不正当利益，此举不仅损害了消费者的利益，也损害了商标专用权人的合法权益。(7)而在此过程中，搜索引擎商对作为关键词购买者的非商标专用权人未行必要审查之义务，是一种帮助侵权。(8)他们认为，尽管在做出购买选择之时，消费者并未发生影响其做出选择的真实混淆，但这一过程是行为人采取的引诱销售的，即利用商标专用权人的品牌误导消费者进入其控制的商业网站，通过各种手段改变消费者的购买初衷，转而购买自己的产品或者服务。其本质是一种利用他人品牌信誉为自己赢取交易额，相应的减损商标专用权人潜在的交易机会，损害商标专用权人的合法利益，符合商标侵权的构成要件。(9)

    （二）高效搜索和权利保护的冲突与协调

    商标专用权人希望通过诉讼的手段，要求非权利人与搜索引擎商停止以关键词广告为形式的商标侵权，赔偿相应损失。而以关键词广告作为主要收入来源的搜索引擎商，正是凭借这一市场不断发展壮大，不断完善自身提供的服务，为社会提供更加便捷高效的搜索服务。若失去这一市场，则势必影响其生存与发展，进而影响搜索引擎商为消费者提供高效的搜索服务。如何平衡好搜索引擎商提供的高效搜索服务与商标专用权人的权益保护值得我们深思。

    诚然，在搜索引擎商标侵权诉讼中高效搜索与权利保护确实存在一定的冲突，但这种冲突并非完全对立、不可调和的。高效率的搜索是经济社会发展的重要保证，但并非唯一应当考虑的因素。试想，如果以侵害商标专用权人及消费者的合法权益为代价来换取搜索引擎行业的高速发展，换取方便快捷的高效搜索，那么，这是否就是公平正义呢？在搜索引擎商标侵权诉讼中，搜索引擎商是有过错的。严格依据《商标法》及《侵权责任法》，依照公平正义之现代法治理念，搜索引擎商及相关非权利人共同构成商标侵权已是既成事实，在这种情况下，不能因为照顾承担公共服务职能的搜索引擎商而忽视商标专用权人及消费者的利益，对搜索引擎商的这种未尽相关义务的行为予以放纵，而应当借诉讼之机明确搜索引擎商的相关义务，严格相关责任，将搜索引擎事业的发展纳入法制的轨道。况且，对某些情况下搜索引擎商标侵权的认定，并不必然导致搜索引擎商的发展困难。应当看到，随着关键词广告侵权诉讼案件的增多，搜索引擎商的生存发展是受到了一定的消极影响，但搜索引擎商若能认证总结经验教训，着力完善相应的关键词广告审查机制，建立相关应急预案，完全可以减少甚至避免商标侵权事件的发生，实现高效搜索与权利保护的双赢。

    二、搜索引擎商标侵权责任的归责原则与构成要件

    （一）搜索引擎商标侵权责任的归责原则

    从我国的现行立法和司法实践来看，对搜索引擎商标侵权应当适用过错责任原则。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》将“共同侵权”界定为“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人”。在搜索引擎商标侵权案件中，搜素引擎商并不直接侵害商标专用权，而是通过广告业务为其客户网站的侵权行为提供帮助，而根据侵权法原理，帮助侵权必须具有主观过错，即故意或者过失。此外，我国《商标法实施条例》第50条第（二）项对《商标法》第52条第（五）项做出认定为商标侵权的细化规定，“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”明显包含“故意”这一内容。由于法律的稳定性和滞后性，我国立法未专门针对搜索引擎商标侵权做出规定。笔者认为，由于同样的都是为他人侵犯注册商标专用权提供便利条件的帮助行为，关键词广告与“为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿”相类似，可以类比适用。在司法实践领域， 2010年1月，广州市中级人民法院做出终审判决，判决Google公司需同广州第三电器厂共同赔偿港益股份有限公司经济损失5万元。其判决理由是“Google公司因未尽审查义务，客观上对广州第三电器厂的商标侵权行为提供了帮助，应当负连带责任。”可见，无论从我国现行立法还是司法实践的角度，针对搜索引擎商标侵权，都应当适用过错责任原则。

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    （二）搜索引擎商标侵权责任的构成要件

    1、致害行为

    致害行为即搜索引擎商违反注意义务的行为。现实中，搜索引擎商为规避侵权风险往往会单方面做出免责声明，如Google在其网站上表示：“本网站只为用户搜索和链接提供技术帮助和形式审查，不对作品本身是否侵权进行实质审查。任何组织和个人如发现本网站对搜索或链接的内容有侵犯他人权利的，请通知我们，我们将及时删除。”(10)笔者认为，该声明并不能令其完全规避侵权风险。根据我国《信息网络传播权保护条例》的规定，搜索引擎商在接到权利人侵权通知后，如及时删除相应链接或做出相应处理则可避免版权侵权责任，即所谓的版权避风港权利。而在搜索引擎商标侵权领域，法律未做出明确的相关规定，而相对于网络版权侵权，搜索引擎的关键词广告业务具有收费的性质，故而应当对其赋予更高的注意义务。

    搜索引擎商在关键词广告业务中具有何种程度的注意义务？一方面搜索引擎商因关键词广告的收费性质而具有相当的注意义务，不能以一般搜索的“技术中立”而免责；(11)另一方面，搜索引擎商由于力量有限，难以对所有特定标识做出是否为他人注册商标的判断，此外还存在诸多商标使用免责情形。因此，笔者认为不宜苛刻地要求搜索引擎上准确判断出客户网站是否构成商标侵权，而应将其注意义务限定在合理范围内。具体说来：（1）对于知名度特别高的驰名商标，要重点、全面审查；（2）对于一般驰名商标，要根据关联的密切性进行不完全审查；（3）对于一般注册商标，只有在权利人进行书面的侵权告知后，搜索引擎商才有义务对相应的关键词广告业务进行审查。原因在于我国注册商标数量已逾300万件，且这些商标基本涵盖了所有的具有良好联想的词汇，在这种情况下，要求搜索引擎商进行完全的比对审查太过苛刻且不现实，而且势必彻底消除关键词广告业务的生存空间，影响搜索引擎上的生存发展，最终导致社会公共利益受损。

    2、损害事实

    “无损害则无赔偿”，损害事实是认定侵权责任不可或缺的要件之一，也是审判机关确定民事赔偿责任大小的重要依据。(12)在搜索引擎商标侵权领域，由于侵权形式的不同，商标专用权人所遭受的损害有两种：一是商标价值的贬损；二是交易机会的减损。

    商标价值的贬损。部分案件在消费者进入目标网站以后并不存在混淆的情况，因此也就不产生贬损商标专用权人商标价值的问题；另一部分案件是搜索引擎商明知或者应知客户网站存在《商标法》第52条第（二）项及《商标法实施条例》第50条第（一）项所明确的商标侵权行为，仍然为其提供链接并将搜索结果前置，帮助其诱导消费者进入网站，完成相关交易。在前述第二种情况下，搜索引擎商的客户网站销售的假冒商标商品的质量往往要劣于真正的商标专用权人的商品，而消费者并不知晓其所购买商品的真正身份，而错以为所购商标的产品质量下滑，从而影响该商品之声誉，进而使得相应的商标价值受到贬损。

    交易机会的减损。在搜索引擎商标侵权的部分案件中，消费者在进入目标网站之后对所购买之商品并未产生混淆，但在搜索的结果页面，搜索引擎利用商标与其客户网站相关联，误导消费者进入相关网站的控制范围并向消费者推销其提供的商品或服务，激发消费者的购买欲望为其赢得交易机会，相应的减损真正商标专用权人的交易机会。好比消费者在公路上寻找“肯德基”快餐店，在某处发现“肯德基”的招牌遂下车准备就餐，当消费者停车进入该饭店之后发现饭店明示其并非“肯德基”而只是普通的快餐店，此时由于店主的极力推销及出于方便的考虑，消费者放弃继续寻找“肯德基”的行为，此即典型的行为人利用商标所代表的商誉，减损商标专用权人交易机会之“搭便车”行为。(13)而对于客户网站存在《商标法》第52条第（二）项及《商标法实施条例》第50条第（一）项所明确的商标侵权行为，商标专用权人在遭受商标价值贬损的同时，其交易机会的减损亦显而易见。

    3、因果关系

    所谓搜索引擎商标侵权的因果关系，是指从事关键词广告业务的搜索引擎商违反前述的注意义务与商标专用权人所遭受的损害之间存在的引起与被引起的客观联系。“违法行为必须是引起商标专用权损害事实的原因，而商标专用权受到损害的事实必须是违法行为的结果。”(14)

    因果关系的认定。在搜索引擎商标侵权案件中，消费者在搜索结果页面初次看到与在先商标相同或相近的标志时，误认为其就是自己要搜索的商标专用权人的网站，或者认为它们之间存在某种从属关系，基于对在先商标的兴趣而点击进入相应的网站。但当消费者实际接触到在后商标时发现其并不是自己之前感兴趣的商标。此时，消费者虽然因为错觉而被后商标所吸引，但通常不会马上离开。消费者可能认为虽然在后商标所标示的商品并非自己最初感兴趣商品，但是也不错，价格可能还更便宜，故而转选这种商品。即使消费者不购买该商品，混淆者借用他人商标的声誉吸引顾客，宣传自己的目标也已达到。即在“搜索引擎商违反注意义务的行为”、“消费者混淆”与“商标专用权人之损失”之间存在因果关系。

    因果关系的证明。我国《侵权责任法》第6条第2款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”可见，在我国侵权法领域，过错推定是以法律的明文规定为依据的推定，是过错客观化的体现。但是，由于经济社会发展的迅捷性与法律滞后性之间的矛盾，适用传统的“谁主张，谁举证”的原则不能很好的衡平作为加害人的搜索引擎商与作为被害人的商标专用权人之间的利益。笔者认为，权衡利弊，在搜索引擎商标侵权案件中，适用过错推定更为适宜。理由如下：其一，搜索引擎商不仅是专业技能的掌握者，更是职业行为的从事者，其具有高度的垄断竞争优势，因此有义务尽更大的注意义务以防止侵权事故的发生。其二，搜索引擎商的职业技能保证了其对自身行为具有较强的证明能力和对个人业务是否存有过失的分析能力，其在服务过程中具有相对优势，要求搜索引擎商举证其无过错比要求商标权利人举证难度更小。其三，由于互联网的复杂性和搜索算法及方式的多样性，在搜索引擎商标侵权案件中，搜索引擎商很容易利用互联网的复杂性来抗辩、推脱责任，因而不利于出于相对弱势的商标专用权人的权益保护。其四，搜索引擎商掌握着各种关键词广告的数据资料，如果让商标专用权人自己去调查取证，无疑异常困难。

    4、过错

    过错是违法行为人对自己的行为及其后果所具有的、应当受到非难的心理状态。(15)在搜索引擎商标侵权案件中，搜索引擎商并不直接侵害商标专用权，而是通过广告业务为其客户网站的侵权行为提供帮助，其可归责的心理状态包括故意和过失。

    故意。若搜索引擎商明知其客户网站存在商标侵权的行为却置若罔闻，并不采取任何措施加以制止，仍然严格按照关键词广告业务中的约定为其提供相关链接及结果页面前置服务，这本质上是纵容和帮助客户网站实施侵权行为。商标权专用权人在发现相关网站的侵权事实后，向搜索引擎商发送书面的“侵权行为告知书”，告知搜索引擎商相应的关键字为权利人之商标，且其客户网站正利用该前置链接侵害权利人的商标专用权。若搜索引擎商对该通知视而不见或收到通知后做出相应的审查结果为不存在侵权行为，而其后司法机关确认该行为为商标侵权行为，则可以认定搜索引擎商在该商标侵权行为中存在故意之主观过错。

    过失。主观过错表现为过失。搜索引擎商出于自身商业利益及风险规避的考虑，一般情况下不会故意帮助其客户网站实施侵权行为，当然不排除极个别特殊情况。在司法实践中，搜索引擎商通常是被指其未尽合理注意义务而被告上法庭，即搜索引擎商的在商标侵权案件中的过错形式主要表现为过失。主要表现为搜索引擎商出于对成本或者其他因素的考虑而在关键词广告业务中未尽到合理的注意义务的一种可归责心理状态。

    三、搜索引擎商标侵权责任的抗辩事由

    搜索引擎商标侵权是一类特殊形式的商标侵权，其侵权抗辩事由当然地包括商标权无效、合理使用和在先使用权等，(16)因这些传统抗辩事由学者已有详尽的论述，在此不作赘述，下文将着重论述搜索引擎商标侵权责任的两种特殊抗辩事由。

    （一）商标权人未为书面形式的侵权告知

    搜索引擎商侵权责任之认定是以其违反必要注意义务为基础和前提的。如前文所述，截止2008年底，我过注册商标总数已超过300万件，基本已经涵盖所有具有良好联想的词语。要求搜索引擎商对其广告业务的关键词与注册商标进行逐一比对既不现实，也违背公平正义理念。对于一般的注册商标，搜索引擎商只有在接到商标专用权的确权通知后才有产生相应的审查业务。关于商标专用权人对搜索引擎商进行侵权告知的具体形式，我国现行法律未做出专门规定。笔者认为，可以借鉴我国《信息网络传播权保护条例》第15条对网络版权保护的对定，商标专用权人以书面形式向搜索引擎商为侵权告知。侵权告知采书面形式至少有三个优点：其一，搜索引擎商标侵权关系复杂、涉及面广，关系到搜索引擎商、客户网站、商标专用权人及消费者的切身利益，采用书面形式可表严肃慎重；其二，商标专用权人以书面形式向搜索引擎商提出侵权告知，有利于搜索引擎商有针对的对相关关键词广告业务进行审查，及时发现问题、解决问题，提高审查效率，避免事态的进一步扩大；其三，若搜索引擎商对商标专用权人的侵权告知置之不理，则该书面告知可以作为主张搜索引擎商未履行相关义务的有力证据，有效保护商标专用权人的合法权益。

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    （二）客户网站的侵权行为发生在审查之后

    前述商标权人未为书面形式的侵权告知之抗辩事由针对的是对一般注册商标的侵权，而客户网站的侵权行为发生在审查之后针对的则是对驰名商标的侵权。搜索引擎对驰名商标的侵权案件中，须搜索引擎商违反关键词广告业务之必要审查义务。即在采取相关技术措施将客户网站链接置于搜索结果页面前端之前，对相应的关键词是否与驰名商标重合以及该客户网站是否涉嫌侵权等方面进行审查，根据审查决定是否与相关网站进行合作。若搜索引擎商怠于履行该审查义务，导致商标专用权人之权利损害，则其构成商标侵权无疑。但如果相应的关键词广告业务开展之初，即搜索引擎商进行相关审查之时客户网站并无侵权行为或侵权的倾向，而在避过搜索引擎商的审查之后，客户网站始开始进行侵权行为，在这种情况下就不能对搜索引擎课以侵权责任。笔者认为，在相关审查工作结束之后，搜索引擎商仍须保证其客户网站之行为不侵害他人商标权之要求过于苛刻，已超出搜索引擎商在关键词广告业务中所应当承担的注意义务范围。因此如果客户网站侵害他人商标权的行为发生于初始审查之后，则搜索引擎商得以之为抗辩。需要指出的是，若搜索引擎商以此为抗辩事由，须指出其曾经做出过全面负责的审查并提供相关证据，否则该抗辩事由不能成立。此外，在审查时客户网站不存在侵权行为，并不意味着搜索引擎商可以一劳永逸。在前述商标专用权人发现侵权行为，并向搜索引擎商发送书面侵权告知通知书后，搜索引擎商又将重新担负其必要的审查义务，此义务与前述针对一般注册商标之审查义务无异。

    四、搜索引擎商标侵权的责任承担

    （一）共同侵权

    搜索引擎商在提供普通搜索引擎服务时，能否从技术上实现对所收集网页内容的权利瑕疵进行审查，是判断其应否承担共同侵权责任的基础。(17)从搜索引擎关键词广告的业务流程及相关工作原理来看，搜索引擎商提供的关键词广告业务为有偿服务，其在普通检索服务的基础上植入特殊算法，通过人为方式改变检索结果的排列顺序，从而使得相应客户网站的页面在有限的结果页面资源中脱颖而出，占据有利位置以利于消费者识别。可见，尽管要求搜索引擎商对其所能搜集到的有关客户网站全部信息的合法性进行鉴别之要求过于苛刻，但从技术上对明显涉嫌商标侵权的客户网站进行审查是完全可以做到的。

    在搜索引擎商标侵权之诉中，搜索引擎商有合理审查关键词广告商标是否侵犯商标专用权人的权益的注意义务，而其没有注意或者虽然注意了但却基于收费性质而放纵了这种权利侵害的行为，搜索引擎商的行为已间接帮助其客户网站实施了商标侵权行为。从另一个角度来看，如果没有搜索引擎商利用其相关技术优势开展关键词广告业务，潜在消费者要从海量网页中找到假的“绿岛风”是极其困难的。有了关键词广告业务，假“绿岛风”便可以相对轻易地以真权利人的身份出现在网络上的潜在消费者面前了。因此，搜索引擎商通过关键词广告业务对搜索结果页面进行设置与安排，客观上为其客户网站实施了商标侵权行为提供了便利，构成共同侵权。

    （二）连带责任

    搜索引擎商未尽合理注意义务而导致的搜索引擎商标侵权行为与网站客户的商标侵权行为构成的是一种无意思联络的共同侵权，其责任形式是过失侵权与故意侵权的结合。传统的共同侵权认定标准以加害人之间存在共同故意为前提，但由于满足这一限制条件的侵权范围过于狭窄，不利于对受害人进行救济，因此，随着侵权法的发展，该标准已经被突破。(18)前苏联的乌克兰最高法院在1925年的一个判例(轮船公司未对工人采取流动保护措施、铁路公司未采取铁路安全监督措施导致工人受伤害)认定构成共同侵权，以及1955年开始法国在一系列“打猎案”(数个狩猎人同时向同一方向射击，其中一弹命中原告但不知谁为加害人)中都建立了因共同过失(违反共同注意义务)构成共同侵权的规则。(19)这些判例有一个共同的特点，即只要求损害结果是数人行为所造成而不要求行为人有共同目的和统一行为。我国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”不难看出，此条规定并未以意思联络为承担连带责任的要件。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》更是将共同侵权理论往前推进了一大步。(20)此外，从我国当前的司法实践来看，不但“无意思联络”的共同过失行为可以构成共同侵权，无共同故意与无共同过失的数个侵权行为直接结合的情形同样可以构成共同侵权。

    我国《侵权责任法》第9条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。” 如前所述，搜索引擎商未尽合理注意义务通过关键词广告业务对搜索结果页面进行设置与安排的行为，实际上为客户网站实施商标侵权提供了便利，是一种间接侵权行为，其应当与客户网站对商标专用权人的损害承担连带责任。《侵权责任法》第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”第14条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”在搜索引擎商标侵权之诉中，商标专用权人可以请求搜索引擎商承担责任，搜索引擎商与客户网站可以根据各自的责任大小确