广东省广州市萝岗区人民法院   赵琦娴 黄莹

二○一一年六月六日

作者简介：

    赵琦娴，女，广州市萝岗区人民法院民事审判二庭助理审判员

黄 莹，女，广州市萝岗区人民法院民事审判二庭书记员

论文独创性声明

    本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

论保险合同“无责免赔”之效力

——以免责条款为视角的法律思考

论文摘要：

    在机动车驾驶者不承担交通事故责任的商业第三者责任险合同纠纷中，“无责免赔”条款成为争议的焦点。保险人希望通过格式条款订立者这一优势地位，以“无责免赔”为由免除其赔付责任。“无责免赔”条款作为一种免除保险人赔付责任的条款，本文从格式化免责条款的法理基础论述“无责免赔”之不合理性，以免责条款的法律属性和生效要件为视角评析“无责免赔”的效力，并建议上升到规则之治的角度，从立法层面上给予否定，在保险行业自律层面上试探寻出一种合理的替代性“无责免赔”条款，实现保险人利益与被保险人利益的双赢。本文共8109字。

    关键字：无责免赔；免责条款；赔偿责任；改进路径

以下正文：

    案例追踪：2007年9月30日，原告吴某为其所有的机动车辆向被告中国平安财产保险股份有限公司某支公司投保了商业第三者责任险，保险期间自2007年10月1日零时起至2008年9月30日24时止。其中“赔偿处理”一章中明确约定“保险车辆方无事故责任的，本公司不承担赔偿责任”，保险单上明示告知：请详细阅读保险条款特别是责任保险和投保人、被保险人义务。2007年10月2日11时10分，吴某驾驶被保险车辆行驶于高速公路某路段时，与行人苏某发生交通事故，致其抢救无效死亡。2007年11月5日，市交通行政执法总队高速公路支队第一大队作出《交通事故认定书》，认定车辆驾驶人吴某不承担本次交通事故责任。2008年7月4日，死者苏某的亲属向人民法院提起诉讼，该院审理后作出判决，以机动车一方没有过错承担不超过百分之十的赔偿责任为由，判决吴某赔偿27684.9元并负担案件受理费233.5元，共计27918.4元。

    吴某诉称，我向被告投保了机动车辆保险后，驾驶保险车辆发生交通事故，虽被交管部门认定为不承担事故责任，但人民法院以机动车一方没有过错承担不超过10%的赔偿责任为由，依法判决我赔偿第三者损失27684.9元并负担案件受理费233.5元，共计27918.4元，向保险公司索赔未果，故诉至人民法院，请求依法判决被告赔偿损失共计27918.4元，并由被告负担诉讼费。而平安财险公司辩称，原告所投保的机动车辆保险双方在保险单“赔偿处理”一章中明确约定“保险车辆方无事故责任的，本公司不承担赔偿责任”，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

一、问题之提出：无责是否免赔

    在吴某与保险公司的保险合同纠纷中，争议的焦点就在于保险合同中约定的“保险车辆方无事故责任的，本公司不承担赔偿责任”（下文简称无责免赔条款）的效力问题。机动车驾驶人不承担事故责任，没有过错，但基于人道主义、道路交通事故中机动车与行人之间的强弱地位的考虑，侵权责任法律仍然要求机动车一方承担不超过百分之十的赔偿责任。此时被保险人即使投保第三者责任险，如果无责免赔条款有效，被保险人将因此不能获得获得赔付，无疑是在没有过错的情况下赔了夫人又折兵。

    这个案例并非个案。中国保险行业协会制定、中国保险监督管理委员会批准的机动车商业保险行业基本条款Ａ、Ｂ、Ｃ三款，其中Ａ款没有无责免赔条款，Ｂ款中有“保险车辆方无事故责任的，本公司不承担赔偿责任”的规定，Ｃ款中有“保险机动车一方无事故责任或无过错的，保险人不承担赔偿责任”的规定。在大部分保险合同中，都是使用基本条款的。在保险机动车无事故责任的情况下，无责免赔就成为保险公司的主要抗辩。特别是无责免赔条款是以格式化的免责条款形式出现的，即是由保险人一方为与多数人缔约而预先制订、未经双方协商而订入合同的免责条款。被保险人在无过错的情况下却仍然要承担赔偿责任，付出保金却仍然不能取得分担风险的效果，这种逻辑和结果让被保险人觉得极不公平和难以接受的。然而从另一方面看，在契约自由的私法领域，合同的约定也不可以轻易否定其效力。这就是司法裁判者面对无责免赔效力这一问题所必须考虑的两种价值。

    格式化免责条款是指当事人预先拟定旨在限制或者免除其未来责任的条款。在保险合同中，则表现为保险人预先拟定旨在限制或者免除其未来赔付责任的条款，一般以免责条款作为单独一章收录在保险合同中或者在保险合同之外另附免责条款。保险合同中“无责免赔”的情形一般出现在第三者责任险场合，实质上表述的仍然是保险人对己未来赔付责任的免除，从设立主体和设立目的上看，属于免责条款。“无责免赔”条款是被包含于免责条款中的，两者呈现出被包含关系，这也使得在免责条款框架下讨论“无责免赔”凸显出必要性。

二、从格式化免责条款的法理基础看“无责免赔”之不合理性

    （一）格式化免责条款的法理基础

    1．契约自由与“私人性”合同责任的协议免除

    契约自由以当事人意思自治为必要，契约自由原则反映了商品经济的本质要求，它表明合同双方的一切权利义务关系必须基于当事人的合意产生，它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由的设置相互之间的法律关系，体现为双方可以排除来自外界的干涉，对合同的订立内容形式乃至于消灭双方的权利义务等有权做出独立的选择和决定[1]。而正是因为契约自由原则以及合同的“私人性”，当事人可以在法律允许的框架内自由的创设权利和义务，也同样可以对未来可能产生的合同责任进行协议免除。“契约当事人被认为是自身利益最好的裁判者”，具备民事行为能力的当事人理应被信任其在协议中对权利义务的合理分配和判断，因为其合同行为一般无涉他人，主要涉及的是合同订立的双方当事人，民事责任可以协议免除的基础也在于民事责任主要涉及的是当事人之间的利益，既然可以自由创设权利和义务，那对于双方责任的合理约定自然也会得到法律的支持。

    2．合同责任的补偿性

    合同责任主要是一种财产责任，具有补偿性，即合同责任所具有的填补受害人损失的性质。合同责任的补偿性与民事责任的财产性一脉相承，财产性反映着民事责任对于当事人而言是一种经济利益，被承担责任的一方放弃它实属一种权利的处分行为，只要在法律允许的范围之内，别人无权干涉。

    3．协议免责的高效性

    自由协议的免责条款在特定的场合也是具有高效性的，因为其允许了一种比标准的法律规则提供的责任分配方式更有效率的危险分配方式。相对而言，这种效率来源于协议解决方式的精确性、责任界定的明晰性、危险之承受者对于责任的明了性。在某些特定的场合，协议免责方式比传统的法律分配责任的方式更有效率和针对性，尤其在法律责任界定较为模糊的一些场合。这在一定程度上也反映了合同法与市场交易法的特质，在协议中清晰明了的进行利益与不利益的分配无疑会更加促进市场主体参与经济生活的积极性。

    （二）“无责免赔”并不具备免责条款的法理基础

    如果承认“无责免赔”的效力，那该条款作为格式免责条款，必须具备格式化免责条款的上述法理基础。然而从保险合同的属性及该条款的独特性来看，可以看出其并不具备上述法理基础：第一，虽然理论上保险合同的双方是平等主体，保险的专业性使合同双方的协商能力存在差距，决定了在责任的分配上，被保险人并不能胜任积极的协商者角色，只能被动的接受保险人的责任免除约定，甚至对己权利义务一知半解就贸然签下保险单，这是构成被保险人有被骗之感的主要缘由。第二，正是由于合同责任具有补偿性，保险合同又是一种射幸合同，被保险人希望分担社会风险，而保险人是以盈利为目的的，因此在第三者责任险场合中，保险人希望通过提高免赔率来获取利益最大化，而“无责免赔”就是在保险事故发生后，保险人希望以此实现利益的最大化，即零赔付；“无责免赔”的设定有利于在被保险人无责任场合中，保险人更快速清晰地撇清赔付责任。对被保险人十分不公平，也不符合通过投保以分散社会风险之缔约目的。第三，被保险人遭到拒赔后，会加大起诉保险人的可能，诉讼拖长了解决纠纷的过程，高效无从谈起。最后却是最重要的一点，正义的价值要高于利益与效率的价值。正义与自由、秩序同属于法的基本价值，其位阶高于非基本价值的利益与效率价值。设定无责免赔条款，无疑与鼓励机动车驾驶人遵守交通法规的社会公序良俗相违背，有违诚实信用之原则。

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三、“无责免赔”条款免责效力的司法实践

    目前，对于“无责免赔”条款的无效认定，司法实践中主要存在以下几种判定理由：

    （一）理由一：未尽到说明告知义务，不具有免责效力

    保险人作为提供格式条款的一方，依法负有提请注意及明确说明之义务，即保险人与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。[2]但是该“无责免赔”条款位于保险单中的“赔偿处理”章节而非“免责条款”章节，由此可见“无责免赔”条款处于非显著位置，也不属于明示告知应详细阅读的内容，由此可知保险人未尽到说明告知义务，“无责免赔”条款无免责效力。

    （二）理由二：“无责免赔”之“责”指赔偿责任，而非交通事故责任

    责任保险是在被保险人依法应负赔偿责任时，由保险人承担其损害赔偿责任的保险。因此，责任保险以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的，而不是以交通事故责任为保险标的。交通事故责任的认定只是作为赔偿责任的认定依据之一，并不是完全相等于的关系。在“无责免赔”情形下，保险人在交通事故认定中为无责任，并不代表其不负赔偿责任。司法实践中，保险人作为机动车一方与行人相撞导致行人死亡的场合，虽然行人一方负交通事故的全部责任，但是根据道路交通安全法第七十六条第一款第（二）项“机动车一方没有过错的，承担不超过10%的赔偿责任”的规定，人民法院基于人本精神和公平原则会依法判决机动车一方承担不超过10%的赔偿责任。这时并不能认为构成“无责”，而是构成“有责”，只要对第三人的赔偿责任产生，责任保险事故就发生了，保险人就必须进行相应的赔付。

    （三）理由三：对“无责免赔”条款有两种以上解释，因保险人作为提供格式条款的一方，应作出有利于被保险人和受益人的解释

    在对于“无责免赔”中“责”的解释中，原告认为法院根据以机动车一方没有过错承担不超过10%的赔偿责任为由作出的赔偿判决，属于“无责免赔”之“责”；而保险公司则认为法院作出的赔偿判决非“无责免赔”中“责”之含义，而是民事侵权责任之“责”。当“无责免赔条款”有两种以上解释的，根据《保险法》第三十条之规定，“对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。

    从这三种理由来看，虽然针对个案都各有一定的说服力，却难免有片面之嫌。第一种理由是在针对保险人说明义务有所疏漏的情况下，第二种、第三种理由在保险合同明确界定为“事故责任”的前提下则难以适用。因此，在司法裁判中，“无责免赔“作为一种免责条款是否具备免责效力，需要从免责条款生效正反两个条件全面来对之进行审视。

四、“无责免赔”条款效力之法律评析

    （一）免责条款之正面考量

    从积极方面来看，“无责免赔”条款要具备免责效力，必须严尽“明确说明义务”。从立法目的看，保险法规定保险公司对免责条款的说明义务是基于保险合同的高度专业性，免责事由均由保险人单方制作，常人难以从一般的生活经验进行判断，故说明义务的规定目的是保证格式合同的条款为对方当事人理解、接受，并可以以其他方式进行风险的规避[3]。根据《保险法》第十七条第二款之规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”

    新《保险法》第十七条修正了旧法的笼统规定，将“提示”的形式规定为“在投保单、保险单或其他保险凭证上”和“足以引起投保人注意”，将“说明”的形式规定为“书面或者口头”[4]。但是其中对于“足以引起投保人注意的提示”的“足以”如何具体把握目前还没有形成统一的司法意见。笔者认为，保险人的说明形式应该遵循“书面为主，口头为辅”的原则作出说明，在保险人以书面形式提供免责条款的基础上，应该采用一些显著标示进行突出排版，诸如放大或加粗字体、采用异色字体、加下划线、附加批注等特殊显著的书面形式向投保人提示条款的存在，并对条款中难以理解的内容（尤其是涉及一些专有名词和专业术语）出具一份以书面为主的解释说明或者在内容旁加诸批注进行解释说明，同时还需要投保人签字作明示同意。

    另外，对于“口头形式向投保人进行明确说明”的举证证明问题也是司法实践中的难点。说明方式和标准一旦进入诉讼领域就转化为一个证据法上的疑难问题，即保险人该如何证明自己已经切实履行了说明义务。在司法实践中，保险人要证明自己已经履行了口头说明义务是相当困难的，即使是书面说明也很容易遭到投保人的成功抗辩[5]。笔者认为，口头说明可以通过在保险免责条款之下设置“保险人已进行条款说明，被保险人签字确认”一栏来作为证明。但是在司法实践中，有些法院并不认可保险人的这种证明方式，原因在于保险合同的格式性，这种单纯以形式判断途径来考察保险人是否尽到合理程度的说明义务，将很容易被保险人设计的保险条款架空，投保人不“理解”而“接受”的签字行为大量存在。因此，除此之外还可以采用录音设备进行证明，将保险人口头进行条款说明并得到投保人确认的谈话内容录下，这样的证据显然较之容易让法官信服。

    如果“无责免赔”条款收录在保险单中赔偿处理一章，并不在显著提示注意的免责条款一章中，并且并没有进行显著标示的排版，也没有投保人的签字确认或者确认录音，由此可认定，保险人没有就“无责免赔”条款对投保人尽到明确说明义务。

    （二）免责条款之反面考量

    从消极方面来看，“无责免赔”条款无效的判定，主要依据以保护投保人、被保险人和受益人为角度的《保险法》第十九条，“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”

    从免除保险人依法应承担的义务来看，保险人以“无责免赔”条款作为免除赔付义务的辩称，混淆了“交通事故责任”与“赔偿责任”之“责”，希冀通过被保险人无交通事故责任来免除己之赔付责任，属于不当免除保险人依法应承担的义务之情形。

    从加重投保人、被保险人责任来看，保险公司对于“无责免赔”条款的制定有加重投保人、被保险人责任之嫌。责任保险一般有免赔额的规定，目的在于促使被保险人小心谨慎，防止发生事故和减少小额、零星赔款支出。按照行业惯例，通常规定：负全部责任的免赔20%，负主要责任的免赔15%，负同等责任的免赔10%，负次要责任的免赔5%。免赔额可以视为保险人对被保险人在未尽到注意义务时的惩罚措施[6]。笔者认为免赔额的设定在一定程度上减轻了保险人的赔付义务，是利益导向于保险人的，但是从长远看来，这样的一项设定对于被保险人而言也是具有一定积极意义的，它通过参照被保险人所负事故责任的大小来依一定比例减免保险人的赔付数额，可以对被保险人形成一种激励，促使被保险人在对于自身利益的考虑之下更加谨慎地防止保险事故的发生。然而，“无责免赔”条款的出现则是免赔额制度的“硬伤”。因为在被保险人无过失，即已经尽到其勤勉、谨慎的注意义务时，是不应当受到保险人在承保中的惩罚的。根据举重明轻的法律逻辑，在机动车驾驶人员责任为零的情况下，免赔率起码应当在5%——0之间，而“无责免赔”之设定将免赔率上升至100%，机动车一方在尽到勤勉谨慎地注意义务时得到的却是比事故中付全部事故责任的车主还要糟糕的待遇。这显然是加重投保人、被保险人责任的表现。

    从排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利来看，在保险合同中，当保险事故发生时，投保人、被保险人或者受益人享有获得赔付的权利，而“无责免赔”条款则排除了投保人、被保险人或者受益人依法享有的这一权利。

    综上所述，要产生免责效力，既要具备生效要件尽到明确说明义务，体现双方意思一致的真实表述此为积极要件，又必须不具有法律规定之无效内容，此为消极要件。两个要件是缺一不可的共同体，条款违背其中任一要件都不具有免责效力。而“无责免赔”条款既不具备生效的积极要件，也不具备消极要件，因此该条款不具备免责效力，被保险人应该获得保险公司的赔付。

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五、“无责免赔”条款效力之规则之治

    除了从个案的角度通过司法实践对“无责免赔”进行否定外，社会也应该上升到规则之治的角度，一劳永逸地消除“无责免赔”引起的纠纷。

    （一）加强立法规范，对“无责免赔”条款之效力予以旗帜鲜明的否定。

    对于“无责免赔”条款的效力认定，由于仍然存在争议，各地法院的判决也难免走裁判结果和理由上不统一。笔者认为，应该尽快出台相关司法解释，对“无责免赔”条款之效力予以旗帜鲜明的否定。

    从法律效果与社会效果相统一角度看，“无责免赔”条款既不具备法律上对于免责条款生效的构成要件，又实际损害了被保险人这一相对弱势群体的合法利益。因此从法律层面上，以具有司法权威的司法解释认定“无责免赔”条款无效，才能规范司法实践中对于此类案件的审理，从而达到法律效果与社会效果的统一。

    从保护被保险人角度看，在保险合同关系中，保险人为格式合同的订立方，很容易通过这种优势地位在保险合同中加诸许多加重被保险人一方义务，减轻己方义务的条款；而被保险人作为被动的接受者，大多不了解保险的专业知识，加之现在的保险单一般专业性强，甚至晦涩难懂，这使得被保险人在保险合同关系中处于不利的地位。因此，像“无责免赔”这样的条款难免有保险公司依己优势地位强加被保险人义务之嫌，严重损害了被保险人的权利，理应认定无效。

    从利益衡平的角度看，保险合同作为一种射幸合同，保险合同双方的利益分配取决于事故发生的可能性。[7]订立保险合同之时为事故未发生，保险的标的是未来可能发生的保险事故，从概率学来看，此时双方承担的风险是相当的，都是50%，因此双方的利益应该是相对衡平的。然而在保险合同中设定“无责免赔”条款则使得保险人在被保险人无事故责任的场合承担风险率为0，无论事故发生与否，都不需承担赔付责任。这样的设定割裂了在合同订立之初双方的利益衡平，因而效力是否定的。

    （二）加强保险业行业自律，创造健康和谐的保险环境。

    “无责免赔”条款的效力被否在一定程度上反映出了保险行业在格式条款制定上的混乱，也从侧面折射出保险业利用自身优势地位作出违背保险精神的牟利行径。虽然保险公司可能从个案中因为“无责免赔”而获利，但一旦投保人也即保险合同的消费者因此认为保险公司推卸责任，在其没有过错的情况下第三者责任险的投保得不到赔付而产生第三者责任险无用的结论，势必造成第三者责任险种的萎缩，这是不利于我国保险行业的长远健康发展的。当然这并不是完全否定保险行业追求利益，商业保险原本就以营利为目的的。然而在格式条款的订立上，保险人一方也应该尽到勤勉谨慎义务，在不损害被保险人合法利益的基础上进行格式条款的订立，并秉承诚信原则，对被保险人尽到明确说明义务，让投保人投保时明明白白，赔付时也少些纠纷。除此之外，保险行业也可以进行一些有益的条款设立尝试，但是应该到保监会进行报备。例如上文提到的责任保险中免赔额的设置，笔者认为，将免赔额机制进行合理的完善，作为“无责免赔”的替代性条款写入保险条款中还是具有现实积极意义的，将“无责”的情形设定在内，将免赔率设定在5%——0之间。这样双方易于接受，保险人一方赔付责任得到减轻，被保险一方在“无责”情形下也能获得赔付，从长远来看可谓“双赢”。