广东省广州市萝岗区人民法院     冯海青

二〇一一年六月六日

作者简介：

    冯海青，女，1986年生，汉族， 2011年毕业于海南大学法学院法律硕士专业，研究生学历。现为广东省广州市萝岗区人民法院书记员。

    联系方式：13278910096（手机）；

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论文独创性声明

    本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

 “存留养亲”对我国现代司法实践的启示

论文提要：

    存留养亲制度是我国封建社会的一项重要刑罚制度，经历了千年的发展,其诞生有着深刻的社会背景和思想背景,它的创设既是思想文化方面法律儒家化的结果，也有深刻的客观现实原因。存留养亲制度现在虽然已不复存在，但其蕴含和体现的人性化精神对我国当今的司法实践仍有着重要的启示和借鉴意义。本文共分三个部分，第一部分介绍了存留养亲制度在我国古代封建社会创设和发展的历史沿革；第二部分从思想基础、经济基础、政治基础和社会基础几个方面分析了该制度在当时的历史条件下产生和延续的合理性，以及在法律方面的局限性；第三部分是本文的核心，重点阐述了存留养亲制度对我国现代司法实践的启示和借鉴意义，具体从刑罚目的和刑罚执行两个方面进行了讨论。全文共6271字。

    以下正文：

    犯罪存留养亲是我国古代被判处死刑、流、徒刑的人，如遇父母或祖父母年老疾病，没有其他成人子孙，又无期亲可以照料生活的情况，司法机关将犯人有条件地暂不执行原判刑罚，准其留在家中奉养尊亲属，待其尊亲属终老后，再执行或改判的一项刑罚执行制度。这项制度根植于我国儒家孝道文化，其核心在于国家放弃部分对犯罪的惩罚权利，帮助犯罪人完成其孝养长辈的责任，以巩固道德人伦，强化人们的忠孝价值观念。

    一、存留养亲制度的历史渊源

    “存留养亲”首次入律是在三国两晋南北朝时期，北魏孝文帝在“法为治要”的基础上创制了针对只有独子的老人的存留养亲制度——太和十二年，孝文帝下诏规定：“诸犯死罪，若祖父母、父母七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请，流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。”

    北魏政权虽是少数民族政权，但在建国之初，统治者改革了本民族的政治制度、法律制度和意识形态，继承了前朝“以孝治天下”的治国策略，奉行“德主刑辅、明刑弼教”的治国方略，集汉人学者之力，审慎地修订法典法令长达十数年之久，将汉朝的儒家文化吸收并揉入律法，推动了中国伦理法律制度的发展与完善。（1）

    唐朝是中国封建社会的繁荣时期，在律法方面成就达到了顶峰，法律思想活跃，立法活动频繁，良好的物质条件和思想意识条件都为存留养亲制度在律法中的进一步严密和完备提供了基础。《唐律·名例》中规定:“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。犯流罪者，权留养亲，不在赦例，谓非会赦犹流者。不在赦列，乃准同季人未上道，限内会赦者，从赦原。课调依旧。若家有进丁及亲终期年者，则从流。计程会赦者，依常例，即至配所应侍，合居作者，亦听亲终期年，然后居作。”（2）

    该条例对犯罪存留养亲的条件及留养过程中可能出现的各种情况作了详细的规定。在血缘亲属关系方面，儒家提倡孝道，要求为人之子对父母尊长尽养老送终之责。为此，如果犯死罪但非在“十恶”范围内的犯人有直系尊亲属年老或“笃疾”应侍养，而无其他期亲可以代替其尽此义务，法律就允许通过上请程序对其从宽处罚。不仅如此，犯罪受其他刑罚的犯人亦可以留养，流刑可免发遣，徒刑可缓期，将人犯留下以照料老人，以保证其父母尊长有人养老送终，待“家有进丁”——即家中有其他成年男子可侍养老人，或老人去世后再实际执行。这是中国古代法律家族化、伦理化的具体体现。唐律中的存留养亲制度在强调维护家庭关系的稳定的同时，也对留养的具体实施方面规定了更加细致严格的限定条件，权作法律与伦理的平衡，在这一内容亦为后代法律所承袭。

    明律设有犯罪存留养亲的专项条款——《明律·名例律·存留养亲》规定：“凡犯死罪，非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾应侍，家无以次成丁者，有司推勘明白。开具所犯罪名并应侍缘由，奏闻，取自上裁。若犯徒、流非常赦所不原，而祖父母、父母老疾，无人侍养者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。”（3）

    清律承明制,并给存留养亲制度制定了更加细致的实施条件，直到清末改革刑法，才将此条删去。自北魏太和十二年(公元488 年)算起，除金代一度以“官与养济”的办法代替犯罪存留养亲外，存留养亲制度在我国古代存续了一千四百余年。

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    二、存留养亲制度的合理性与局限性分析

    （一）存留养亲制度的合理性

    任何一项制度的产生发展，都有其当时的社会基础和历史必然性。存留养亲制度在我国古代的创设和逐渐完善，历时千余年，既是思想文化方面法律儒家化的结果，也有其深刻的客观现实原因与统治者的政治考虑，并非偶然形成，而是确实存在着与我国封建社会当时现状相符的合理性。

    1、思想基础。自汉朝董仲舒“罢黜百家, 独尊儒术”之后，儒家思想渗入我们中国民众的血液。以后,历朝历代统治阶级即以儒家学说为治国的指导思想，确立封建等级秩序。儒家把宗法伦理道德价值看得最高,而宗法伦理最基本最重要的是孝。“孝”是儒家家族主义的核心, 是家族制度存在的基础，统治者借“忠孝仁义”来稳定并加固原有秩序, “孝”作为社会伦理体系中不可或缺的一环在维护社会秩序上发挥着重要作用。《礼议·祭义》中说得很明确：“孝有三，大孝尊亲，其次弗辱，其下能养。”而存留养亲制度的设立理念也正是为了实现这种最低等级的养。在中国古代封建社会中，“孝”这一维系人际关系的纽带维护的好与坏,不仅关系到家族制度能否有效运行,而且还关系到封建社会统治基础的稳定和巩固。（4）

    2、经济基础。经济基础决定上层建筑，法律的产生与制定也不能例外。我国古代律法受经济影响的一个重要方面在于农业生产对劳动力的需求。古代农业生产受自然变化的影响，有很强的季节性，加上我国地理环境复杂，这就决定了在不同的季节实行不同的政治法律制度。我国西周时就有“仲秋之月，乃劝种麦，毋或失时，其有失时者，行罪无赦”。汉代就已经形成了“春夏缓刑，秋冬治狱”的政治惯例，这不仅是人类在认识初期对天敬畏的简单神化，也是在人口稀少、生产技术落后，特别是由于战争与自然灾害给社会生产带来巨大破坏时，恢复与发展政权赖以存在的经济基础而采取的保护劳动生产力的有效措施。（5）而以小农经济为基础的经济制度也决定了尊亲属与青壮年之间的双向互动关系。如作为家庭经济支柱的成年男子因犯罪被判处流刑及死刑，依附于其生存的尊长等将无法生存或者维持原状生活，而其掌握的生产经验亦得不到留传，存留养亲制度因此而具备存在的可能。（6）三国两晋南北朝时期，长年战乱，社会动荡，百姓生活在水深火热之中，战争、疾病、灾荒等导致非正常死亡大量产生，老而无养者增多，社会劳动力严重缺乏，社会矛盾激化。为了缓和社会矛盾，维护统治秩序，统治者规定了存留养亲制度，既保留了劳动生产力，又为国家省下一笔供养孤寡老人的开支，也减轻了家庭的不和谐因素导致的社会混乱。

    3、社会基础。存留养亲制度使老疾之尊长得到奉养，维护了家庭和社会的稳定。中国古代社会小农经济自给自足，独善其身，社会成员的温饱供养问题基本上在自己的家庭内部解决，并没有现代意义上社会保障的存在，所以长期以来中国社会已经形成“养儿防老”的传统。而死刑，意味着犯人从此与老疾之尊长生死相隔；中国古代的流刑，基本上相当于现代的无期徒刑，且流配的地点多为边远荒凉之地，非遇赦不得返回原籍居住地。由于古代交通通讯条件的限制，被判流刑之人虽没有被剥夺生命，但从此与亲朋隔绝，不啻生离死别。在这种情况下，如犯人尊长本身年迈或患有严重疾病，生活不能自理，再加上与子侄的生离死别之痛，极有可能无法继续生存下去或是生活难以为续。而存留养亲制度的存在，很大程度上防止了这种家破人亡悲剧的发生，维护了作为社会基本单位的家庭的稳定。（7）且存留养亲制度是考虑到犯人尊长而设计的，而尊长在家庭中的地位也影响着其他成员对家庭秩序与社会秩序的遵守与维护。

    4、政治基础。创设存留养亲制度的北魏孝文帝是鲜卑族人，少数民族入主中原，部落文化与中原文化迥然而异，为统治中原汉族，少数民族统治者不得不重用学者名士。瞿同祖在《中国法律之儒家化》一文中写到：“魏律经崔浩、高允等人拟订，本以儒家化，后又经刘芳以经学大师之地位从事损益修订，儒家化程度更为彻底可想而知。魏律今虽不在，无从详考，但留养及以官爵当刑之条例，已足见其内容之一斑。”这里提到的制定刑律的崔浩、高允、刘芳都是当时的大儒、高门士族，他们把儒家思想的精华融入了法典之中。

    统治阶级借助于儒家的思想自下而上地构建了一整套封建伦理秩序，以血缘关系为纽带的父权家长制便成为统治者的重要策略，通过树立家长的权威及尊贵来维持其统治地位。为了保障家族制度的顺利运作必须强化家长的权力，“孝”这一原本意义上的自然之情就被儒家思想因时制宜地纳入到了社会规范中，且随儒家思想的法律化而法律化，被赋予了强制执行力，保证了家族制度运行。“孝”成为这一制度正常运转不可或缺的润滑剂，历朝的统治阶级正是清楚地看到了这一点，才会将“存留养亲”作为一项恤刑制度延续了千余年。

    （二）存留养亲制度的局限性

    始于北魏的存留养亲制度虽然不仅使统治者博得宽仁恤刑的美名，有利于社会安定，而且引导社会孝敬亲老，便于维持亲亲尊尊的特权结构，但其在法律方面的局限性也是显而易见的。

    1、犯罪存留养亲削弱了刑罚的威慑力。我国古代存留养亲制度从北魏始创至清代末期，其实施细则得到进一步发展和完备，适用的范围也愈加宽泛。但作为一项恤刑制度，如果适用的面过宽，使过多的犯人免于服刑,不仅会削弱刑罚的威慑作用,甚至会使人自恃有存留养亲的后路而敢于犯罪，借孝道之名行不法之事。至我国清代，存留养亲制度虽已几近完善，仍有人恃于独子的身份铤而走险，也有官员借此收受贿赂，滥用职权，为并非独子的犯人编造事实，捏造存留养亲的条件，纵容犯罪。而受害者一方乃至整个社会也会产生不平感，从而从心理上鼓励受害者自己寻求报复,这样的后果对稳固封建统治也极为不利。近代清末改革的时候，在著名的“礼法之争”中，“法理派”沈家本就认为存留养亲制度是“非以施仁，实以长奸，转似诱人犯法”，坚决要求将其从法律条文中删除。

    2、意识形态的彻底渗透使司法公正遭到破坏。

    存留养亲制度所提倡的孝道是建立在封建礼法伦常之上的绝对的顺从,这种极端的忠孝价值取向与家庭伦理观念,虽有稳定社会统治的作用,但对司法公正的破坏也是巨大的。古今中外所有法律都体现了统治社会的精英阶层的意识形态，而中国传统社会意识形态的基石——“孝道”也深植于古代律法之中。各国多数法典都会将重要的价值观念纳入法律条文，但是中国古代律法的特殊之处在于其将这种价值观念正式而彻底地法律化，直接将血缘关系和身份作为刑事案件中决定过错和刑罚的基本要素，同样的罪行仅仅因为受害者和罪犯血缘关系的亲疏不同就会受到不同的处罚。因此，我国古代这一类案件经常被国内外研究中国古代法制的学者用来证明“中国传统法律体系受到意识形态的悍然侵犯”。如，美国学者步德茂在其文章中评价我国清代死刑复核中的存留养亲案件：“尽管复审和案件复核体系令人称道, 但从意识形态上说这是一个闭合的体系。没有被告抗辩的条款规定, 基于文官选拔制度的本质, 被告完全依赖于信奉儒家价值观念和文化传统的县令的宽仁之心。不管他们寻求宽仁慎刑的倾向有多么强烈, 一般县令不大可能因为普通百姓的紧急需要而超越清律包含的意识形态要求。”

    综合说来，犯罪存留养亲制度有利有弊，我国封建社会历朝历代的统治者在立法时都曾对其反复权衡考量，试图在犯人、受害者、社会之间找到一个平衡点，直至其随着封建社会一同消亡。

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    三、存留养亲制度对我国现代司法实践的启示

    今天的法治国家无疑再不应该保留法外施恩的存留养亲制度，但其中一些思想，与我们中国的传统文化息息相关，如尊重老人，重视家庭，使老有所养等，我们可以汲取并为现代社会服务。从维护社会家庭和谐的角度来讲，中国文化中始终处处带着难以抹消的人情味，现行刑法中也有考虑犯罪嫌疑人一贯表现等法外因素酌情减轻刑罚的规定，在现实操作的刑罚执行中也会有基于家庭社会安定的考虑，而权衡再三将孤女的杀人犯父亲判处无期徒刑而非死刑的例子。存留养亲制度所体现出的人性化特点，应引起我们今天的法律部门的深思，即如何在维护法律尊严的同时，使我们的司法实践能够从“以人为本”出发，重视人性，使我们的法律更注重对人性的关怀，并最终达到教育感化罪犯的目的。（8）法律需要被信仰，才能真正渗透生活，使人们不仅从行为上遵守，且从思想上认同。而一部法律是否被民众信仰很大程度上取决于它是否根植于社会，符合大众的感情认知。一味强行推行法律，而完全忽视道德与人情，结果往往会事与愿违。

    存留养亲制度的人性化特色，体现在刑罚目的和具体操作方面，既表现为恤刑主义和“轻刑化”思想，这对我国当代刑法，尤其是司法实践中的刑罚执行有一定的启发和借鉴作用，值得我们对其进一步加以研究和思考。

    1、首先，存留养亲制度应当引起我们对于刑罚目的的再思考。剥夺犯罪人享有的某些权益而使之感受到一定痛苦，虽然是刑罚的本质属性，但却不是刑罚的目的。刑罚的最终目的在于预防犯罪。刑罚既有惩罚的一面，又有教育改造的一面，但二者都只是达到刑罚目的的手段。只讲惩罚而不讲教育改造，或者只讲教育改造而不讲惩罚，都有碍于刑罚目的的实现。牢记预防犯罪的根本目的，把给予犯罪人必要的剥夺性痛苦同教育改造结合起来，坚持惩罚与教育改造相结合的方针，才是刑罚不可或缺的科学内容。

    存留养亲看中的是亲情伦理关系对人的教化与改造作用，其重视人性，全孝子之心，更有利于感化和改造罪犯。心理学研究表明：当人被他人所需要时就会感到自己是有价值有成就的，他人的适度期望可以改变人的行为方式与思维方式使被期望者朝着他人期望的方向发展，而亲人的期望与需要较之普通人有更大的塑造力与改造力。（9）在中国古代重视孝道的大背景下,“尽孝”不仅是法律的强制义务，更是孝子内在的道德责任感，是其所希冀的一种权利。被准许留养的案件，大部分是误伤误杀等犯罪情节较轻的案件。从存留养亲制度的设计来看，就是让那些非严重危害社会的罪犯，有机会先尽其义务(养亲)，然后再执行其刑罚，可谓情法兼顾。从这个意义上来说，存留养亲制度以人性化避免了使法律仅仅成为机械冰冷的制裁工具。说明我国古人已深刻地认识到刑罚的目的，并不仅在于制裁罪犯，而在于改造罪犯、从根源上消灭犯罪。在这种价值判断的支配下，会使统治者看重存留养亲所产生的社会效果。允许留养，会使罪犯本人及其家庭会对此感恩戴德，从而在根本上达到感化和改造罪犯、消灭犯罪的目的。（10）留养案件的威慑力虽比不上死刑、流刑案件在视觉及短期的震慑力强, 但却早已深入民心。所以我们今天在刑罚实施的过程中，也应当不仅仅强调刑罚的威慑力，还要更加注重教育和改造的刑罚目的。

    2、其次，我们应当从存留养亲制度中学习和借鉴其在刑罚具体执行过程中的严格限制。我国古代虽然规定了可以存留养亲，但条件也相当苛刻，尤其是到了清代以后，清末以前，存留养亲制度更是趋于完备和严格，对存留养亲的适用范围虽然不断扩展，但对可适用的犯人条件、犯罪类型、刑罚种类、申请程序、监管措施等都做了具体的规定，对于那些不符合条件的申请不予批准，如对于那些严重危害社会的“十恶”等犯罪绝不留养。并且，在犯死罪的留养案件中，对于死刑繁复的复审和判决复核程序，也至少保证了对死刑适用的慎重和统一。无论在何朝代，存留养亲在程序上始终保持了中央控制,统一的程序在制度上也体现出了对严酷的不可逆转的刑罚的审慎适用。反观今日，司法实践中，法院经常将情节显著轻微危害不大的，情节轻微不需要判处刑罚的以及证据不足不能认定被告人犯罪的案件，判处有期徒刑或拘役，宣告缓刑。但是相对而言，我国现今刑法对缓刑适用的规定较为简略宽松，于是在刑罚执行的具体操作过程中，有些被告人的亲属为了能使被告人适用缓刑，免受监禁，表示愿意多交罚金、多赔偿损失，以金钱的付出来体现被告人的悔罪态度，以至使付出金钱的多少成为缓刑的交换条件，形成了社会上“花钱买刑”的不良现象，对我们司法机关审判的权威性造成了极大侵害；有些单位组织出于被告人亲属的种种关系，碍于情面，不切实际地乱出证明，一概证明被告人表现良好，使建立在此基础上的宽缓的判决执行失去了公信力；甚至有个别的法官还滥用职权，盲目地适用缓刑和自由裁量权，造成重罪轻判，使得某些罪犯逃避了应得的惩罚，严重地损害了国家法律的严肃性。从这个角度来看，我们现今虽然标榜“法治社会”、“依法治国”，但在某些细节部分的立法技术上，倒还应当向我国古代中华法系汲取营养了。