广东省广州市萝岗区人民法院   邓毅君

二○一一年五月三十日

    作者简介：

    邓毅君，男，1981年生，中山大学法学学士，香港大学普通法硕士，现在职攻读武汉大学民商法硕士。2005年考入人民法院工作至今，先后在执行局、立案庭任职。现为广州市萝岗区人民法院调研科书记员。办公电话：020-83006336、移动电话：13424314948，E-mail：moxi200608@gmail.com

论文独创性声明

    本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

二十年民事诉讼法之谬误

        ——初议民事判决的生效

论文提要：

    两审终审等于两审生效吗？判决的生效与审级制度之间有必然联系吗？判决何时生效应该由原被告决定吗？《中华人民共和国民事诉讼法》（以下称“民诉法”）第一百四十一条规定，“……依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定”。此条文表明民事诉讼法明确了非最高人民法院做出的普通民事案件一审判决是否生效，并非由人民法院决定，而是由诉讼当事人在上诉期届满前是否上诉决定，既违背了民事判决既判力的原则，又模糊了判决书的生效与上诉制度或者说审级制度之间的界限，同时也混淆了民事判决的生效与诉权、审判权，是对判决生效这一司法事实状态定性不准确的结果。虽然民诉法从1991年出台施行至今已有20年，学界关于完善民诉法的讨论从未间断，特别是对我国民商事审判审级等制度的思考与讨论，取得了丰厚的成果，但是笔者发现，我国学界与实践界对民事诉讼审级制度的思考与讨论，站在了一个错误的出发点之上，即是在对民事诉讼法第一百四十一条关于民事判决何时生效之规定不加反思的接受的前提下进行的。而上述该条文之谬误并未引起学界和实践界的注意，被持续延用了长达20年之久，虽然通过其他制度设计的补救不致引起重大问题，但须知，欲致知必先格物，否则失之毫厘，谬之千里。如不解决此问题，势必影响学界对审级制度等司法制度重要内容的研究。因此笔者深感有必要提出上述问题，希望能抛砖引玉，引起法律界人士的重视。（全文共8268字）

以下正文：

    笔者认为，民诉法第一百四十一条之规定，对民事判决的生效定性错误，混淆了生效与其他重要民事诉讼制度、民事诉讼法律概念的区别及界限，应予以修改。本文由四个部分构成，第一部分是对该法律条文的解读及对前述谬误的指出；第二部分是从民事判决生效之定性及对其与相关法律概念的辨析的角度对前述谬误的分析；第三部分是笔者对立法的修改建议及其意义的分析；第四部分是对全文的总结及对将来可能研究之建议。

一、 法条的解读及谬误的指出

    我国民诉法第一百四十一条规定，“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定”。结合民诉法相关规定可以看出，该条明确了我国民事诉讼的判决生效分为四种情况：

    （1）最高人民法院做出的判决，无论作为第一审人民法院，还是作为第二审人民法院，一经宣判即发生法律效力；

　　（2）各级人民法院适用第二审程序做出的判决，一经宣判即发生法律效力；

　　（3）实行一审终审不准上诉的判决，一经宣告即发生法律效力；包括：依照特别程序审理的选民资格案件，宣告失踪、宣告死亡案件，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件，认定财产无主案件。

　　（4）实行两审终审的案件，第一审做出了判决，当事人在收到判决书后的十五日内未提出上诉，该判决即发生法律效力。

    不难看出，除依照特别程序审理的一审终审案件之外，民诉法将普通民事案件判决的生效分成了三种标准或情况：

（1）、最高人民法院做出且经宣判的；

（2）、二审法院做出且经宣判的；

（3）、一审法院做出且过了上诉期没有被上诉的。

    第一种标准是强调主体，第二种标准是强调审级，即经过二审，第三种标准是强调各方当事是否在上诉期内上诉。这三种情况的区分，反映了立法机关对生效与审级的区别、诉权与审判权（司法权）的区别、及既判力并没有清晰正确的认识。现将上述三种情况的谬误分析如下：

    （1）、在第一种标准下，民诉法区分了最高人民法院做出的判决与地方人民法院做出的判决，这是从行使审判权主体的角度来区分的。试问这种分类的理论依据何在？笔者以为可能的解释大概有三种：一是我国民事案件除了特殊程序案件外一概适用二审终审，而最高人民法院已无上级法院对其审理的一审案件进行二审；二是民诉法对最高人民法院审理的一审案件实行一审终审的制度；三是最高人民法院代表了最高的司法运作水平，而地方人民法院水平较低，所以要加以区分。前两种解释，其区分最高院与地方法院的出点都与审级制度挂钩，这个谬误很有其隐蔽性，笔者将在下文对生效与审级的区别中详细论述，此处不赘述。第三种解释似乎在法理上更难站得住脚，因为无论最高人民法院和地方人民法院的水平实际相差多大，其审判在本质上都是在民诉法规定的程序之中查明事实、适用法律，亦即司法审判权之行使，其正确与否是一个判决纠错的问题，而不是判决生效问题。这种解释在本质上用审级制度保障司法审判统一性、保证判决正确性的目的掩盖了判决既判力的原则。关于这点，下文也将详细论述。

    （2）、在第二种标准下，与第一种标准下的前两种解释一样，即混淆了生效与审级的区别，将生效的时间与是否终审判决挂钩。同样这个问题将在下文详细论述。

    （3）、在第三种标准下，不但犯了混淆生效与审级制度区别的错，还混淆了诉权与司法审判权的区别，错误的将本属于司法审判权中判决既判力原则下的民事判决生效问题纳入到了诉权问题的范畴之下。此点也将在下文详细论述。

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    二、 谬误的分析——从民事判决生效之定性及对其相关法律概念的辨析说起

    （一）、谬误之一：民法判决生效的法律性质定位缺失——从民事判决既判力的角度分析

    民事判决的生 效力。我国理论界及学界对此问题并没有对此问题多做分析，导致了对其法律性质定位的分析，是下述谬误产生的根源。因此要对民诉法第一百四十一条进行剖析，必须先解决这个问题。笔者认为，民事判决的生效在性质上既不是法律行为、也不是事件，它仅代表一种事实状态，表征一个民事审判程序的结束及争议事项应然状况之终局确定。如德国民法典第一草案第191条的理由书中有这样的说明：“判决是基于系争法律关系的解决必然的终局产物”。[1]虽然我国民诉法并没有使用既判力这一术语，但民事判决的生效问题在本质上属于民事判决既判力问题的范畴。

    既判力是大陆法系国家和地区民事诉讼法学理论界用来说明判决效力的一个重要概念。[2]既判力要求法院的判决确定以后，无论该判决是否存在误判，在未被其他法院依法变更或撤销之前，当事人与法院都要受确定判决的拘束，不得就该判决内容再次进行争执。[3]如果说诉权论是关于诉讼的出发点的话，那么，既判力可以说是关于诉讼终结点的理论。[4]对于既判力的含义，有不少学者并提出了不同的见解。在日本，新堂幸司认为，民事判决作出以后，即具有法律上的效力，不得任意撤销或者变更，当事人不得再就同一诉讼标的再行起诉或者在其它诉讼中提出与确定判决相反的主张；就法院方面而言，一个确定判决作出以后，后来的任何裁判都不得与该确定判决内容相抵触。这种由确定判决所赋予的拘束力，就称为既判力或者判决的实质上的确定力。[5]兼子一等认为，诉讼是根据国家审判权作出的公权性的法律判断，是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而终局判决正是这种判断。因此，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定，就称为最终解决纠纷的判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院当然也必须尊重国家自己所作出的判决，即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系。这种确定判决表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或者判断的效果就是既判力。[6]在德国，已修订了16版的经典教科书认为，既判力的意思是内容的决定性，也就是其中宣布的对一方当事人所主张的法律后果存在与不存在的认定在提出相同法律后果的任何程序中都有决定性。既判力的作用不在于阻止裁判的撤销或者变更，而在于防止可能出现的第二个矛盾判决的危险。[7]我国台湾地区学者陈计男认为，既判力系指判决发生形式上确定力后，就当事人方面：关于判决内容（实质上）之确定的判决，其后不得再就同一法律关系更行起诉或于它诉讼上，为确定判决内容相反之主张；就法院方面：后诉之裁判亦不得与该确定判决内容相抵触。[8]在英美法系，与大陆法系“既判力”概念最相近的是概念“Resjudicata”，美国《布莱克法律辞典》将其解释为，“已判决的事项或案件，其效力规则是有完全事物管辖权的法院做出的终局判决对当事人及其利害关系人的权利具有决定作用，同时该判决绝对的阻止他们就同一请求和诉因再行起诉。”[9]

    在我国，较早研究既判力的学者刘家兴教授认为，“既判力是判决在程序法上的确定力，包括形式上的确定力和实质上的确定力。前者是指判决一经生效，当事人就不得对判决认定的法律事实提起诉讼或提起上诉。后者是指判决确定的实体权利义务问题，不得争执，不容改变”。[10]目前，国内通行的观点认为，既判力是指确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性通用力，表现为判决确定后，当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其它诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张；同时，法院亦不得作出与该判决所确定的内容相矛盾的判断。[11]

    从上述各学者对既判力定义的理解不难看出，我国民诉法对既判力（即民事判决的效力）的界定与其他各国学者的理解的及其他各国的通行做法不同：其他各国都基本一致认为，“既判力是通过终局生效的判决产生的通用力拘束法院和当事人在以后诉讼中提出与该判决相反或矛盾的主张或判断”，并从“一事不在理”，后诉判决不可与前诉判决冲突等角度出发，“一方面禁止双方当事人再就具有既判力的内容进行争执，另一方面要求后诉法院在审判时应以有既判力的内容为前提”。[12]而我国在此之外，还将既判力的产生与原被告上诉之可能联系在一起的，而上诉之可能又必将涉及到审级制度之设计，因而这是我国立法将判决的生效与审级制度挂钩这一错误做法产生的重要根源。换句话说，我国学者这种对民事判决效力的不同于国际通行做法的理解，使本身单纯属于民事判决既判力范畴的问题，错误的纳入到了审级制度的评价范畴。

    （二）、谬误之二：民事判决生效与审级制度之混淆

    “审级制度是一个国家司法制度的重要内容，不论在刑事诉讼、行政诉讼抑或民事诉讼中，审级制度体现着程序制度的基本理论，实现着对程序公正性的保障”，[13]其任务是“确定法院的纵向结构和权限划分，包括法院组织系统、各级法院权限配置与上下级关系、终审判决的审级及错误救济等。”[14]，与民事判决的生效有着本质的区别。

    首先，审级制度在性质上是一个司法制度的重要内容，不同的国家可以针对不同的争议采用不同的审级制度，是司法制度设计的范畴。如：日本实行四级法院三审终审制，向二审法院上诉叫做控诉，再向第三审法院上诉叫做上告；法国的民事案件的上诉途径分为两类:一为普通上诉途径:向上诉法院提出上诉与对制席判决提出异议;二为非常上诉途径:第三人提出取消裁判异议，再审之诉与向最高司法法院提出上诉。第三审向最高法院上诉是性质特殊的上告途径：其只能在某些限定的情形下才能提出、不中止判决的执行，最高法院必须接受判决上指出的事实，探讨原判决是否符合法律[15]；而在德国，普通法院分为四级，包括地方法院、地区法院、高等地区上诉法院和联邦法院，个案的审理通常不超过三级，其中控诉审为法律审和事实审，上告审只能进行法律审。[16]我国的台湾地区实行三级三审制。对第一审法院终局判决不服的当事人可向高等法院提起上诉，第二审在审理范围上实行事实审和法律审，对二审高等法院作出的终审判决不服，只要符合上诉条件，即可向第二审法院提起上诉。第三审法院以统一法规之解释适用为目的，主要进行法律审，以第二审判决所确定的事实为第三审判决的基础。[17]而民事判决的生效并不是一种司法制度，不属于司法制度设计的范畴，而是法院在经过调查审理做出判决之后伴随而来的一种应有状态，表征的是民事判决的既判力，不应受审级制度设计的影响。

    其次，审级制度的设置是有其以价值目标的。首先是维护司法的统一性，在国家司法制度价值目标中占有非常重要位置。其次是保障司法的正确性:上诉程序之所以能够纠正错误，不只是因为它给当事人多提供一次机会，更因为它的存在本身构成一审程序的监督机制，从而减少了一审判决出现错误的几率。通过上下级法院之间权力分层或“分权”的技术设置，使上级法院制约下级法院同时，自身权力也处于制约之下，形成双向制约机制。最后是协调司法的终局性与正当性，司法的终局性作为审级制度的核心内涵，它以司法的统一性、正确性和正当性为基础，又反过来决定着司法的正当性和统一性。[18]而民事判决的生效是一个事实状态，虽然是产生于当事人和法院适用相关法律制度的法律行为（即当事人诉权的行使与法院司法审判权的行使），但终究不是属于某种法律制度之下的法律行为本身，其发生并基于非人为的设计，因此它不承载任何司法制度的价值目标。

    最后，审级制度是原被告通过最大程度的实现诉权（包括起诉权、反诉权、上诉权）来实现实体权利的诉求与维护法院司法审判权威之必要在社会正义、公平、效率等理念的协调下博弈的结果，并不是单纯的诉权或者司法审判权范畴的问题。而民事判决的生效则是单纯的司法审判权范畴的问题，也是原被告行使诉权中上诉权的前提问题，因为一个没有生效的判决缺乏用上诉之手段被推翻的必要。如：美国的民事诉讼，按照终局判决规则，只有对于所有关于当事人之间的争点都已得到解决的判决才能提起上诉，而根据美国1789年《法院组织法》，联邦上诉法院在原则上就只接受对地区法院的终局判决所提起的上诉。[19]

    可见，民事判决的生效与审级制度无论是性质上、功能上，无论是在其产生的根源或是系属范畴都着本质的区别。而由于我国学者对此区别的漠视，造成了这两个概念的混淆，如有学者认为，“狭义的民事诉讼审级制度是指按照法律的规定，一个民事案件经过几个不同级别法院的审理裁决才产生既判力的制度”、[20] “审级制度,是指一个案件需要经过几个不同级别的法院审理、裁判才发生法律效力,案件宣告终结的一种法律制度”。[21]进而造成了对我国民诉法第一百四十一条不加反思的接受。因此，民事判决的生效不应受审级制度的影响，民诉法亦不能将民事判决的生效与审级制度混淆。

    （三）、谬误之三：民事判决的生效与诉权、审判权之混淆

    诉权有广义诉权和狭义诉权之分。广义的诉权应包括民事诉权、刑事诉权和行政诉权，狭义的诉权则仅指民事诉权。本文所指的是狭义诉权即民事诉权。在我国民事诉讼法学中，通说认为诉权是指当事人请求人民法院对其民事财产权和人身权进行司法保护的权利。诉权是当事人进行民事诉讼的基础，当事人有了诉权，才能向人民法院提出保护其民事权益的请求。[22]我国民事诉讼中的诉权可分为程序意义上的和实体意义上的诉权。前者是当事人在程序上请求法院开始诉讼程序并行使审判权，以保护自己合法民事权益的一种权利，其行使意味着诉的开始，其外延是起诉权、反诉权及上诉权；后者是当事人请求法院通过审判强制实现其民事权益的权利，其外延是期待胜诉权和申请执行权。[23]对于当事人而言，诉权是进行诉讼的前提，其行使的目的是为了能够引起民事诉讼程序，从而保护自己实体诉权;同时对于法院而言，诉权是民事诉讼启动、发展和终结的重要动力，也是审判权行使的必要条件，当事人诉权能否得到保护和行使、能否启动诉讼程序，取决于法院对案件的受理程序。[24]

    审判权的产生，本质上是国家对法院审判这种纠纷解决机制赋予强制效力的结果，使它区分与其他的纠纷解决机制。相对与社会其他主体，司法机关即法院享有审判权是权力的表现，但同时意味着一种职责，即诉讼法进行审判的程序、查明事实、并依实体法对争议做出裁判。行使审判权是司法审判机关设立的最直接任务，通过完成这一任务达到社会公平、正义的最高目标。而要实现这一最高目标，必须协调保障原、被告诉权这一程序正义与保障实体权利这一实质正义之间的矛盾，必须协调司法权威与司法裁判错误可能的不可避免性之间的矛盾。而审级制度设计及判决既判力（即判决的生效）的原则则是解决这两对矛盾的必要条件。判决的既判力是前提，审级制度的设计是保障。

    从上述分析可以看出，诉权的行使主体是相对于司法审判机关的原、被告；审判权行使的主体是司法审判机关，即法院；而民事判决的生效没有主体，如果硬要说有，那么其判决书本身可勉强算得上是民事判决生效的主体。需要注意的是，无论是原被告还是法院，对于民事判决的生效来说，他们都不是主体而是承受的主体（即“受众“）。一方面，对于原被告来说，他们要么接受，要么依法上诉，而不能决定判决生效这一事实状况是否发生；另一方面，对于法院来说，不得随意自行撤销或做出与其冲突的后诉判决。可见，民事判决的生效在本质上不同于诉权与审判权，是诉权与审判权共同行使的结果，因此民事判决的生效不能由原被告是否上诉来决定，民诉法不能将原被告在上诉期内没有上诉作为判决生效的条件。

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    三、立法修改之建议及其意义

    在前述分析的基础上，笔者认为我国民诉法应摒弃将民事判决的生效与审级制度、诉权及审判权的行使相关联的做法，应确定民事判决做出即生效的原则，将民事诉讼法第一百四十一条修改为“民事判决一经做出即生效。”其意义有三：

    （一）、从立法层面辨析了民事判决的生效与相关法律概念，如与终审、审级制度、诉权、审判权等的界限，完善了诉讼法关于上诉与判决既判力之间的法律逻辑关系，解决了现行立法存在的两个逻辑悖论。从法律逻辑的角度来看，一方面，没有生效的判决，本身对法院外部的原被告就不发生效力，对外不发生效力，引用行政学的理论就是一审判决是一个不成熟的行为，何来通过法院外部的原被告行使上诉权进行纠错之可能，现行民诉法第一百四十一条之规定对此逻辑悖论无法做出合理的解释；另一方面，该条之规定实际上将二审程序定性为了一个由法院外部的原被告提起的、对法院内部判决行为的审批程序，使现行二审存在的意义产生了疑问，是否将其改为下级法院在送达判决前向上级法院的内部审批更为合理？至少这样一来对一审法院的判决进行的审批与纠错就不再由当事人是否上诉决定，而是由法院决定，那么现在二审就没有存在的必要了，结果是变成一审法院做出的判决由上级法院审批同意后再对原被告宣判，此时又引出了相同的法律问题，即这个判决何时生效？能否上诉？向谁上诉？此乃该条文无法解释的第二个逻辑悖论。

    （二）、在一定程度上可以缓解诉权滥用在我国特有的情形，更有效率的保障公民的合法权益。诉权滥用的现象在世界各国普遍存在，但由于我国民诉法对民事判决生效的错误规定，导致了很多我国特有的诉权滥用情形。如滥用上诉权，在上诉后尽可能通过各种方法延长审判的时间，因为此时对其不利的一审判决还未生效，即是说即使一审判决对其不利，在二审期间该判决对其仍未有实质意义上的拘束力。原告为什么要起诉打官司，简言之是为了解决纠纷，保障权益。“纠纷”即原、被告双方对权利义务的有无与分配不能形成统一意见，在民事诉讼案件中主要有两种表现：一曰“争议”，二曰“耍赖”。在前种情形下，确实是双方对行为、事实、法律的理解不同所造成，找法院居中裁决确是为了定分止争，此情形与建立诉讼制度、设置法院的初衷与目的相符；在后种情形下，又可分有三种情况，一是原告为了在合法权益之外为谋得不当利益，通过增加被告诉讼负担使被告就范的，二是实无争议，但被告为了逃避领导责任，非得有法院生效判决才愿意履行义务的，三是实无争议，就是为了达到拖延履行义务目的的。当今社会是经济高速运转的社会，特别在商业活动领域，效率高于一切，不只是大鱼吃小鱼，更是快鱼吃慢鱼，资金周转的快慢决定了一家企业的盈利甚至生死，在诚信缺失、诉权滥用的现状下，完善我国关于民事判决生效的规定对社会活动主体有着重要意义。

    四、总结及后续研究建议

    综合上述分析可以得出，民事判决的生效独立于民事诉讼审级制度、独立于诉权与审判权，其性质是原被告的诉权与法院的审判权共同有机的行使并在法院做出判决这一法律行为后，必然即时带来的与判决内容一致的法律效果（应然的法律效果，实然的涉及执行制度等，不在本文讨论范围）的事实状态，是判决既判力的表现之一。我国立法对此的忽视，造成了民诉法第一百四十一条的谬误，无论是从法律逻辑严谨性的角度、还是现实意义的角度，都应将其修改为“民事判决一经做出即生效”。当然，由于此问题已存在20余年，很多相关的民事诉讼制度的建立与完善都站在了这个错误的出发点之上，因此要修改本条，势必要对相关的制度做出调整，这些调整都可能成为后续研究之对象，另外由于受论文写作篇幅及特点限制，本文涉及的很多问题都无法一一详述，这些问题也可能成为后续研究之对象，现对其做出说明如下：

    （1）、民事判决强制执行制度的修改。因为确定了判决已经做出即生效后第一个需要回答的问题就是何时可申请执行判决；

    （2）、二审期间的执行中止、执行恢复的研究；

    （3）、对审级制度的相应修改，如设立对部分案件有条件上诉的制度；

    （4）、民事诉讼制度下个法律概念之辨析。