广东省广州市萝岗区人民法院 叶三方
“执行难”是法院工作进一步践行司法为民宗旨的主要瓶颈，执行体制改革和机制创新，成为司法界和理论界广泛关注的热门话题。广东省高级人民法院郑鄂院长在全省清理执行积案活动第二次电视电话会议的讲话中指出：“案件经过审判以后由法院执行，本来就是法院的职责。如果一定要等到当事人申请后法院再去执行，既不利于维护当事人的权益，也不利于法院及时查控被执行人的财产，客观上容易产生‘执行难’。因此，可以尝试由‘被动执行’改为‘主动执行’，开展法律文书一旦生效即由审判庭直接交付执行局执行的试点工作。”从而创造性地提出了“主动执行”这一全新司法理念。结合我们广州市萝岗区人民法院执行实践的既往经验，通过认真反思领会，我们认为，“思路决定出路”，郑鄂院长提出的这一另辟蹊径的执行新理念，提纲挈领，切中要害，发人深思，对攻克长期困扰法院系统的“执行难”问题，具有深远的启发意义。
一、尝试——执行“双效”的收获之喜
为应对执行中的具体难题，我院在某些个案或类案的具体处理方式上，破除机械执行、就案办案的思想，零星地尝试了一些一定程度上也具有“主动执行”意味的做法。由于缺乏旗帜鲜明的理念指导，创新尝试难以自圆其说并自成体系，具体操作起来常有忐忑不安之感，使得尝试仅具有方法论上的意义。但尽管如此，我院的一些执行主动性的尝试，依然收到了令人鼓舞的法律效果和社会效果。
1、调执对接，让“东方经验”名副其实
被誉为“东方经验”的我国民事调解制度，是现阶段被普遍认可和推崇的通过司法消弭社会矛盾的重要纠纷解决形式。但调解所确定的内容能否实现，不仅事关纠纷能否切实得到化解，而且与法院通过调解解决争端——这一形式本身的公信力密切相关。对于后者，我院感触深切。2006年，我院发生一宗因调解引发的信访案，该案债权人在调解中做出较大让步，但债务人事后爽约，强制执行也未能实现调解确定的债权。债权人于是迁怒主持调解的法官，认为该法官有合谋串通损害其利益的嫌疑，四处投诉，令我院十分被动。通过吸取教训，我们建立了调解与移送执行即时对接制度。对于有给付内容的调解书，一经生效，审判庭即刻将案件移送执行局，由执行局对调解书的履行进行全程跟踪监督，主动做到行为的履行由法院主持，钱款的给付经由法院转账，如期履行的义务人无需支付任何执行费用。在这种监督下，一旦发现义务人有不予履行动向的，无需权利人的申请，法院立刻依职权采取相应的强制措施。实践证明，在法院强制执行力的监督和保障下，义务人基本上都能自动履行，使调解优势得到极大地发挥。就在2008年底，我院通过调执对接制度，快捷高效地解决了138名建筑工地农民工工资纠纷，发放执行款125万，受到国内六家媒体的广泛报道。
2、主动依职权恢复执行，不折不扣落实法院职责
执行实践中，中止执行的案件，只有在申请人发现新的财产线索后，执行法院才会根据申请人的申请恢复执行。事实上，大部分申请人对继续查找被执行人财产线索无能为力，很多案件因此成为积案，申请人对此既无法理解，也深感无奈。针对这种情况，我们认为，对执行案件负责到底，是法院执行工作的职责所在。法院只有主动依职权恢复执行，才能真正体现司法的为民情怀。为此，我院在执行规程中，规定执行员主动依职权恢复执行的具体要求。对重新具备执行条件的案件，执行员主动依职权采取执行措施，不得因申请人未提出恢复执行申请而消极等待。对暂时不能恢复执行的案件，实行长期监控排查措施，每半年有针对性地挑选一批积案，展开一次拉网式的“六查一控一申报”（即查公安户籍、暂住登记，查银行存款，查房产、土地使用权登记，查工商登记，查车辆登记，查经营账册，实行边控，责令再次申报财产）的清查活动。通过持续监控、主动排查来掌握被执行人的动向和财产线索，伺机恢复执行。这一制度极大地发挥了法院的职权优势，意外收获颇丰。例如我院在执行一起交通事故人身损害赔偿案中，为期半年的执行毫无斩获，案件不得不中止，但被纳入长期监控排查的案件范围。去年六月，在我院例行清查中，我院通过公安系统的出租屋登记情况，查找到被执行人配偶新租房屋地址，经过两天蹲守，终于抓获被执行人。从发现线索到全案执结，仅用18天时间，使本不报希望的申请人深感意外。
3、预先执行，轻松案结事了
我院2005年通过制定《群体性工资案件执行办法》，首先探索出预先执行的工作机制，在实践中又将其进一步推广到其它类案的执行程序中。预先执行制度主要适用于下列两类案件：一是群体性工人工资的执行。从维护弱势群体的合法权益出发，对于一份生效法律文书确定的各个工人的工资支付义务，我院不依各个权利人的逐案申请，只要有一件工人工资案件进入执行程序，就主动全案执行。二是多份法律文书确定多名债权人对同一义务人享有权利的关联案件的执行。我院要求执行员认真审阅执行依据，查明是否还存在其它关联诉讼。如有存在的可能，需主动向审判庭核实，以确认是否可以并案执行。例如在一起交通事故致多人受害，受害人分别起诉、法院分开判决的情形下，只要有一个受害人申请执行，只要能够确认其它关联案件的判决已经生效，我们就大胆并案执行。全案或并案执行之后，由法院通知权利人直接领款，无需另行申请执行。这种预先执行制度，毕其功于一役，不仅方便了权利人实现权利，而且也方便执行，减少了法院的重复劳动，节约了司法成本。
4、提存执行，积极支持义务人履行债务
生效法律文书确定的给付义务，很多情况下必须要有权利人的配合才能顺利履行。实践中我们经常发现，有些案件进入执行程序，是因为权利人不主动配合义务人履行所致。个别债权人之所以拒绝义务人及时履行，故意在时效的最后时段申请执行，主要是为了得到迟延履行的双倍利息。被执行人接到法院执行令后，往往大呼冤枉，同时难免产生抗拒执行的对立情绪。针对这种特例，我院首先在一宗工资案件的执行中尝试提存执行。该案判决一外资企业给付被其不当解聘的一名高管巨额赔偿金，判决生效后，该企业多次通知权利人前来领款不成，而判决指定的自动履行期限届满在即，情急之下，该企业派员咨询我院。依现行规定，这种情况，法院没有受理的依据。但我院本着司法为民宗旨，没有一推了事，主动立案执行，告知该企业将应付款项如数汇入法院执行款专户后，由法院及时通知权利人前来领款。事后我们及时总结经验，并将这一措施作为长效机制固定下来，主要适用于给付义务确定后，义务人有意愿履行，但权利人下落不明或故意不配合履行，以及义务人出于各种原因不愿接触权利人的情形。我院在判决生效后主动向义务人作出提示，敦促其及时履行或提存执行，以避免负担迟延履行双倍利息。
5、特殊案件保全价款，主动平等保护当事人权益
在交通事故人身损害赔偿案件中，如受害人申请诉前保全，肇事车辆会被就地查封在公安机关的集中保管站。经过漫长的行政处理程序和诉讼程序，案件进入执行程序后，由于被保全车辆一般为露天存放，长期日晒雨淋，无人保养，价值严重贬损，经常发生执行变价款项不足以支付保管费、令各方扼腕的尴尬局面。为此，我院决定，对肇事车辆的财产保全，被申请人不能或不愿以等值价款赎回的，立即评估拍卖，保全价款。从而避免了社会财产损失，平等地保护了双方当事人的利益。从2005年开始，我院实行这一做法，平均每年对百辆左右的车辆，采取保全价款的财产保全方式，至今未受任何投诉。
6、提前介入劳动案件非诉处理程序，合力维护社会稳定
劳动案件，特别是群体性工人工资案件，常常是影响社会和谐稳定、关系民生的涉“雷”案件。一般情况下，劳动仲裁或行政机关的行政处理程序，是劳动案件得以进入诉讼或执行程序的前置条件。由于工资对劳动者的特殊意义，加之“一裁两审”的漫长过程使双方积怨加深，从而使得执行的任何不如人意，都有可能触发双方的激情反应，进而酿成事端。为扭转劳动案件执行频发的被动局面，我院与我区劳动仲裁和劳动行政主管部门协商，要求在案件的非诉处理程序中，依照有关司法解释的规定，主动向法院申请财产保全，使得执行的强制力借以提前介入非诉处理程序。而我院在财产保全中，以保全欠薪企业足够的银行存款为首选保全方式，只有在存款不足的情况下，才允许考虑保全其它财产。我院通过这种保全方式，不仅为劳动案件的最终执行创造了条件，而且在保全过程中，与有关部门一道，成功地调处了大量非诉案件，尤其是在我院足额保全欠薪企业银行存款的情况下。执行提前介入劳动案件非诉处理程序，是我院历年来保证劳动工资案件百分之百地执结的重要法宝。
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二、主动——执行公权的运行之魂
“执行难”固然有民族历史、国情体制、社会风气等深层次原因，但法院也有对执行理念、执行机制等方面进行反躬自问的必要。这次郑鄂院长提出“主动执行”理念，令我们茅塞顿开，倍受启发。我院尝试的上述措施之所以“双效”明显，其实都是在执行权的“主动”上下了功夫。那么，“主动”是否为执行权行使的本质要求呢？
1、执行程序的运行动力，主要来源于司法行政权，而非司法裁判权
在执行理论研究中，执行权的本质属性问题，一直以来都是激烈争论的焦点。本质属性的认定不明，不仅导致我们从理论到立法再到执行实践，一直都处于一个相当长的迷茫期，而且也是作为我国民事诉讼法律体系重要组成部分的强制执行法，始终无法瓜熟蒂落的重要原因之一。
我们认为，理论争论，不能无视现实。既然法律将民事执行权赋予法院，民事执行权就应该是国家司法权的重要组成部分。我们不能一味地胸怀世界、放眼未来，而不着眼于中国当下情势，致力于在制度框架内解决现时难题。我国民事执行权的属性问题，之所以产生纷争，是因为人们认为，民事执行权与司法权的主色不容，因而对其是否进错法院大门而耿耿于怀。世事无绝对，司法权有主色，同样也有补色。按司法权对法院系统以外的人和事是否具有即时强制效力为标准，可将司法权内分为司法行政权和司法裁判权两部分。所谓权力的即时强制效力，是指权力行使的主体一旦依职权做出决断，某种程序或措施就会应声启动或跟进，以保证决策目标的达成，具有极强的现时威慑力和实施力。司法行政权具有即时强制效力，与政府行政权无异，也以主动性、职权性、强制性为行使要件，尤以主动性为第一要义。执行权属于司法行政权领域，在此领域的司法权，还有对妨害民事和行政诉讼当事人的司法拘传权、拘留权、罚款权，以及在刑事诉讼中对某种情况下的被告人的逮捕权。司法裁判权是一种判断权，是司法权的主体内容。司法裁判权一旦行使，则意味着诉讼程序的终结，故而不具有即时强制的效力。司法裁判权的行使，要遵循中立性、被动性、平等性的公理，以中立性为显著特征。由此可见，司法行政权和司法裁判权是两种性质截然不同的权力，并共同构成国家司法权的完整内容。
执行程序的运行，毋庸置疑，主要是靠查封、冻结、扣押、扣划、评估拍卖、强制交付、拘传、拘留、罚款等司法行政权措施排除障碍或推进进程。尽管在执行程序的运行中，也有需要运用司法裁判权对诸如执行异议、追加被执行人等情况进行判断的场合，但毕竟不是常态。在执行程序运行的时间维度上，绝大多数时段都是司法行政权在发生作用。因此，执行程序运行的动力来源主要是司法行政权，而非司法裁判权，执行权的行使必须符合司法行政权行使的内在要求。
执行权行使的主动性，就是在执行程序中，执行权的具体运用，不以申请人的申请为前提。只要申请人不依法撤销执行申请，执行权就应当依照法定的程序、授权的措施、设定的时限积极自主地行使。执行权行使的职权性，是指在执行程序中，执行员依法律规定的方式、方法，而不是依申请人的申请采取执行措施，是职责所在、责无旁贷。而执行权行使的强制性要求，则是指执行权的行使，必须表现出一定的强度和力度，不绝然以被执行人的意志为转移。如果说，职权性是执行权行使的既定内容，强制性是执行权行使的应有形式，那么，主动性则是执行权的内容与形式鲜活而有机结合的不二法门。
2、执行权客观上也不能中立、被动、平等地行使
长期以来，由于对执行权的属性，不仅没有既定法的释义，而且也缺乏学理共识，加之执行权附属法院的现实，裁判权行使的中立、被动、平等性要求的思维定势，自然会僭取执行权行使的指导思想。执行实践中，执行员的下意识里，不是没有“主动执行”的冲动，只是因为显意识中，受“被动司法”观念的强烈劝诫和钳制而作罢。我们认为，郑鄂院长倡行的“主动执行”新理念，是对长期沉睡和迷失的执行权属性的一种唤醒和重拾。
执行是运用国家公权对当事人之间的权益进行强制损益平衡的司法活动，且损益对象明确。因此，执行权的行使，一般不顾虑平等性。
所谓裁判的中立性，是指在当事人主义的民事诉讼模式下，审判人员在诉讼过程中，对当事人及其争议的权益，要保持对等距离，以事实为根据，以法律为准绳，不偏不倚地居中裁断案件。中立性以当事人参与程序的对席性为条件，如果法律不强调当事人参与程序的对席性，则司法人员失去中立性的人文基础，中立性只能更名为距离感。诉讼中，当事人处于趋利避害的动机，具有积极出庭应诉、向法庭提供证据以争取法庭作出有力裁判的心理准备和努力。当事人主义要求当事人积极参与程序，相互抗辩，借助当事人之间的直接言辞辩论，以高度盖然性的证明标准认定案件事实。当事人主义强调程序参与的双边性、对席性，法律也为这种双边对席性提供了一定的保障。原告拒不到庭，法律规定可以采取按撤诉处理的制裁措施；被告拒不到庭，除依法可以缺席判决外，对必须到庭的被告，还可依法定程序拘传。在执行程序中，一般不强调当事人参与程序的对席性，表现为主要是被执行人参与程序的单边性。法律授权执行员强制被执行人参与执行程序的一系列手段，但对于作为权利人的申请人，法律不仅没有任何关于申请人必须参与执行程序的硬性规定，而且还规定了案件既可依申请、也可依移送的执行程序启动的选项授权。故而，案件被移送执行的权利人可以做到游离于已经启动的执行程序之外。因此，在始终只需要被执行人单方参与执行程序的情况下，执行权无法中立行使。
执行强制力的明显针对性，决定了执行人员不可能保持审判人员的被动角色。在当事人主义的诉讼程序之下，审判人员在两造之间，依诉请居中裁判，表现出浓厚的被动色彩。执行是为了实现生效法律文书已经确定的权利义务关系，之所以进入强制程序，是因为被执行人不能自动履行法律文书所确定的内容，其过错不在申请人。因此，在强制执行程序中，被执行人既是实体义务的承担者，也是程序义务的被强制者，国家强制执行力的矛头始终指向被执行人，被执行人是执行强制力的唯一承受主体。被执行人必须应执行人员的责令，参与执行程序，否则，执行人员可以依法行使拘传、罚款、甚至拘留等强制措施。国家法律赋予人民法院的强制执行权力，执行人员必须依职权主动行使，如不然，应承担司法懈怠的责任。这样，审判人员在诉讼程序中所应表现的被动中立的角色期盼，断然不能成为执行人员的应有态度。
3、主动执行是执行工作的客观现实要求
无需赘言，当今中国社会诚信意识低下。面对生效判决，被执行人首先想到的，往往不是如何履行，而是如何逃避。在这样的法治大环境之下，人民法院的执行工作应该突显法律赋予的职权性和强制性。惟其如此，才能保证执行作为人民法院民事司法活动的最后一道环节，对于保障公民或法人合法权益的最终救济意义。
执行工作的最难之点是对被执行人财产状况的查明，既定法将查明被执行人财产状况的举证责任赋予了被执行人单方。这是否为既定法的滞后，或者思虑不周？回答当然是否定的。根据社会交往的规律，申请人通过个别交易和被执行人发生接触，一般了解和掌握与交易有关的细节和情况，因此，民事诉讼要求原先作为原告的申请人承担交易情况的相应举证责任，合乎社会经验法则。但是，个案的交易情况和被执行人的整个财产状况，是实践和认识的两个不同层次问题。交易情况，因当事人的参与而被知晓，具备一定的公开性。申请人通过个别交易活动，可能会观察到被执行人财产状况的某些现象，但往往不能窥透其全貌。因为被执行人的财产状况，无疑是被执行人的个人隐私或企业法人的核心机密，习惯上的保守封闭意识使其具有一定的隐秘性。除非属于上市公司，企业法人没有向社会公众披露其财产状况的法律义务。这样，申请人如欲识破被执行人的财产状况，通过个别的交易活动，要想达到对被执行人接近全面的更深层次的了解，几乎没有可能。由于我国没有健全的社会信誉制度，资讯不够发达，某些重要的调查取证手段被国家垄断，申请人不可能凭借自身能力获得足够的信息，以识破被执行人的财产状况。申请人不可能自行通过搜查和审计，了解被执行人刻意隐藏的关键秘密。如果社会成员可以通过私力手段，强行获取他人隐私或商业秘密，则社会应有的安全体系将会荡然无存。因此，揭开公司的面纱，刺破法人的外壳，强行探究被执行人的财产状况，只能由具备国家公职身份的人民法院的执行人员，以国家公权的名义依法行使。
职权主义程序机制的一个显著之点，就是裁判者不受既有证据材料的限制，可以依职权探知事实真相。职权主义的事实探知态度，正好契合执行工作的根本要求。在查明被执行人财产状况的过程中，在申请人仅能提供被执行人不确定、不确实的财产线索，被执行人对其财产状况拒不报告或者报告不实的情况下，人民法院的执行人员就不应囿于当事人所提供的证据材料的拘束，应该主动行使法律设定的强制措施，依职权强行探知被执行人财产状况的真相。
在当事人主义诉讼制度之下，当事人提供证据是诉讼程序推进的主要因由。原告的起诉证据不被认可，则案件进入不了审理程序；审理程序中的举证、质证、辩论和法院认证，无不是围绕证据而进行；再审程序的启动，也与证据有关。民事诉讼中，证据的采集、整理和提供主要由当事人自己负担，人民法院一般不主动依职权调查收集证据，审理和裁判限定在当事人已经提出的证据范围内进行。如果执行采取当事人主义，势必使执行程序一筹莫展、停滞不前。因为执行的标的主要是被执行人的财产，而被执行人的财产证据由申请人提供，已被论证为超出了申请人的能力范围。故而，在执行程序中，当事人提供的财产证据，不应成为执行程序得以展开的基本前提，执行程序赖以运行的动力，应主要来自国家的强制力，而不是申请人的自力推进。执行程序被开启之后，执行强制力应依法凭借执行人员的职权自动生成。
职权探知主义事实认定模式，之所以不被民事诉讼程序所采选，一个重要的原因，就是诉讼中当事人争执的事实具有既往性和不可重演性，裁判者无法直观感知，因而事实真相的证明责任由当事人自己承担为宜。但是，在执行程序中，被执行人的财产状况是客观的、实在的，具有被直接认知的可行性。因此，执行程序存在推行职权探知主义的实践基础。
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三、复位——被动执行的反省之痛
我们认为，执行权的行使重在主动积极，裁判权的行使重在中立被动。比之民事诉讼，执行程序是人事全非的另外一种程序，尽管同属民事诉讼法中的不同编章，但并不能由此推导出两种程序中的某些根本原则，可以混同或借用。要使执行权的行使，恢复其应有特色，复位其正确轨道，就必须认真检视现行的执行实践，理性地、深刻地反省被动执行的缺憾，从而破除影响执行主动性充分发挥的惯性思维与习惯做法。
１、程序的被动开启，妨碍执行效率的实现
执行以效率为先，案结事了以权益的兑现为前提。在诚信意识严重缺失的今天，执行权的介入要注重最佳时机。以民事诉讼为例，案件在审理过程中，由于胜负未定，被执行人往往不会有逃避执行的意识和行动。被执行人转移财产、逃避执行的行为一般始于判决生效之后。如果此时案件能及时进入执行程序，就有可能迅速查控被执行人的财产，使案件得以顺利执结。而执行的最佳时机选择，不能全然取决于申请人的申请，只要申请人无异议，法院应该依职权果断移送执行。
新旧《民事诉讼法》均规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”因此，法院主动移送执行，是执行程序启动的合法方式之一。但１９９８年最高人民法院出台的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第１９条第一款规定：“生效法律文书的执行，一般应由当事人依法提出申请。”第二款规定:“发生法律效力的具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。”最高人民法院这一关于执行程序一般由当事人启动、特殊案件由法院启动的司法解释规定，虚置了《民事诉讼法》关于法院可不分案件类型依职权启动执行程序的授权。司法解释之所以出此规定，一方面可能有被动司法思想的作祟，另一方面可能想通过限缩解释，推迟案件进入法院的时间，以达到缓解案件压力、缓和法院案多人少矛盾的目的。但在裁判自动履行率普遍低下的情势下，该来的执行案件终究会来，迟来不如早来。从长远看，法院依职权主动启动执行程序，对执行工作既不“增量”，也不“添难”，而且还会收到事半功倍的效果。
２、混用被动理念，使执行神形俱失
我们认为，主动是执行公权的运行之魂。在执行领域混用被动司法理念，不仅使执行“魂飞魄散”，而且也是导致执行形式扭曲走样的根源。在被动司法观念的支配下，执行形式扭曲走样，主要表现在两个方面。一是“裁定”称谓在执行文书中的误用。在执行程序中，除罚款、拘留等事项的决断采用决定书以外，其它诸如查封、扣押等强制措施的行使，法律要求必须制作执行裁定书。但裁定是司法裁判权行使的形式之一，是人民法院在审理民事案件中，对诉讼的程序事项做出的判定，解决的是诉讼程序问题。执行所要解决的是兑现裁判的实质内容问题，执行中所要处理的事项，不需要居中裁决，仅需要依职权做出决断，付诸实施。依职权做出的决断，理应是“决定”，而不是“裁定”。执行文书大量误用“裁定”，不仅不能体现执行文书的力度之美，而且还会对执行员产生强烈的被动执行的心理暗示。二是“合议庭负责制”在执行实践中的滥用。合议庭负责制是司法裁判权行使的主要组织形式，未经合议，案件不得下判。由于执行的高难度、高风险，以及严厉的责任追究制度，使得合议变相成为执行决断的主要形式，案件没有合议，也就成了执行员停止执行的堂皇借口。执行追求效率，而效率来自决策的果断和行动的迅速。执行权属于司法行政权，应该实行“局长负责制”。局长应该在执行实践中，切实负责，大胆决断，不能遇事委诸合议庭负责。执行过程漫长，事实无法固定，情况变动不拘，相对于审判员，执行员的素质普遍不高，使得执行合议不能很好地发挥作用。应该在执行实践中，实行局长决定与集体合议并重的决策方式，大力提高执行效率，以不改执行机构由庭变局的初衷。
３、财产保全，“神龙见首不见尾”
诉讼保全，不论诉前或诉中，是案件得以有效执行的最重要的前期工作。诉讼保全的执行，不但机构不统一，而且也无明确的执行标准。司法实践中，诉讼保全有交由立案庭、审判庭或者执行局执行等三种模式，且从被动司法出发，从来不以足额保全为硬性要求。例如某中级人民法院下发的《关于民事诉讼财产保全若干问题的意见》第二十六条就规定：“法院执行财产保全裁定时，发现申请人提供的财产线索以外的其他财产的，应当及时告知申请人，法院可以依照申请人的请求，对该财产采取保全措施。”这种无视申请人申请财产保全的真是目的，不问足额与否，严格限定在申请人提供的财产线索范围内执行保全裁定的做法，貌似被动中立，实则为典型的机械司法，不仅罔顾了申请人的托付，而且也未顾及案件的最终执行。因此，我们建议，财产保全的执行，应交由执行局执行，以足额为标准，依普通执行程序，一直执行到裁判生效时止。
４、中立，使执行听证陷入尴尬
执行听证，是执行程序试行当事人主义最为典型的实践活动。所谓执行听证，某些地方具有拘束力的指导意见是，人民法院在执行程序中，对案外人异议的审查处理、变更或追加被执行主体、依职权中止、终结执行、制订参与分配方案之前，以及在做出其他重大执行措施、决定之前，应当组织有关当事人进行公开举证、质证和辩论的程序。试行执行听证的初衷，无非是为了增强人民法院做出执行裁定或决定的程序正当性。但这一程序试运行的实际效果是，执行听证会往往变成听证法官和责任当事人的辩论会，反倒是受益人成了被动的听证旁观者。究其原因，主要是听证会所听取的证据，绝大多数是人民法院的执行人员依职权调查取得。根据证据规则的一般理论，举证责任是提供证据责任和说服责任的有机统一，二者不应割裂。负有证明义务的一方当事人，对待证事项，不仅有向法庭提供证据的义务，而且也有向法庭阐释证据与证明目的之间关系的说服义务，以此推动当事人主义诉讼模式中举证、质证、辩论等环节的有序进行。对举证责任中两项义务的实质分离，势必悬空当事人主义中最重要的辩论原则。在执行听证中，由于举证责任中提供证据的大多数责任已为人民法院的执行人员所完成，主持听证的法官，为保持听证的中立性，必然不愿承担举证责任中的说服责任。该责任如由申请人承担，在申请人不知晓执行人员所取证据意图的情况下，申请人的说服辩论将会显得不得要领，或偏离主题；在申请人明了所听取证据意义的情形下，申请人因觉得无甚必要枉费口舌而缺乏说服辩论的足够兴趣。因为执行人员依职权收集、筛选、整理和向听证会提出证据的过程，本身就说明了执行法院对待证事项已经形成了某种确定的内心确信。如此情势之下，受所听证据不利影响的相对方，要么觉得听证程序纯属形式而枯燥乏味，要么将辩驳的矛头直接指向提出证据的执行法院，使听证程序本应在当事人之间引发就证据与待证问题进行防守攻击的对抗对象发生错位，让主持听证的执行法官陷入被动的尴尬境地。
我们不应忽视现行执行实践中的一个基本事实，即执行中绝大多数证据或关键证据，往往是执行人员依职权调查收集。这些证据因法院本身的公信力而具备应有的证明效力，本来就不需要组织当事人开庭辩论。这就是为何最高人民法院先后出台的关于民事诉讼证据和行政诉讼证据的两个司法解释中，“对人民法院依照职权调查收集的证据”，仅要求在“庭审时出示”，“听取当事人意见”，均无需当事人质证、辩论的原由所在。无论采取何种借鉴当事人主义事实认定模式的执行改革措施，都无法回避人民法院的执行人员应依职权查明被执行人财产状况这一法定职责。将人民法院依职权调查收集的证据提交法庭，组织当事人质证、辩论，其过程本身就是对人民法院执行机构应有的权威性和公信力的质疑和动摇。因此，要在执行程序中推行当事人主义的辩论原则，不仅于法无据，而且也经不起实践的检验。
（本文曾载《法庭》2009年第4期）
