广东省广州市萝岗区人民法院　徐文忠

二00九年六月十三日　　　　

    论文提要：刑事自诉制度是公民对自身权利受到犯罪行为侵害时寻求救济的基本形式之一。但是如今自诉在世界各国的诉讼制度里所占的比重已经很小，而且有日趋收缩的趋势。可是，我国于1996年3月17日通过修正后的刑事诉讼法却扩大了自诉案件范围，其中的第一百四十五条及第一百七十条第（三）项首次构筑了我国公诉转自诉制度，创设这种机制的直接目的就是为了保障被害人的合法权益，加强对公安机关、检察机关行使职权的制约。然而，我国公诉转自诉制度不仅在理论上存在很多的分歧意见，在实践中也出现了与当初的立法宗旨背道而驰的现象，本文主要以该制度为视角对目前存在于我国刑事自诉制度中的相关问题进行探讨和研究，建议我国立法可以借鉴德国的“强制起诉程序”、日本的“准起诉程序”以及法国的民事原告人制度中所蕴涵的尊重强调被害人主体性地位、防止权力的滥用和利用公权扶助私权并制约另一公权的思想，取消公诉转自诉制度的同时，代之以被害人司法审查申请制度。同时，改造我国现行刑事诉讼法的第一百七十条第（一）项及第（二）项所规定的二类自诉案件，加强公诉对自诉的干预，并将侵占案归入第二类自诉案件允许自诉转公诉。通过本文，以期对未来我国刑事自诉制度的改革和完善提供一些参考。

    全文共9208字。

　　关键词：公诉转自诉　困惑 存在的问题及原因　出路　被害人司法申请审查制度　完善重构

    一、现状：我国公诉转自诉制度的立法情况

    公诉转自诉制度实质上是被害人对公诉机关公诉权的制约问题，我国选择的道路是公诉转自诉。公诉转自诉制度是指在特定条件下将公诉案件转化为自诉案件的一种制度。这一制度是我国1996年3月17日修正刑事诉讼法所确立的。创设这种机制的直接目的就是为了保障被害人的合法权益，加强对公安、检察机关行使职权的制约。[1]刑事诉讼法中构筑我国公诉转自诉制度的主要有两个条文，第一个条文是第一百四十五条规定：“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。”第二个条文是第一百七十条第（三）项规定：自诉案件包括“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”其中，前一个条文肯定了被害人对不起诉决定不服时的起诉权，具体规定被害人如何将检察机关作出不起诉处理的公诉案件转化为自诉案件的方式。而后一条则专门规定了公诉转自诉案件的条件、案件性质和范围以及证据证明的要求。

[1]、甄贞、汪建成主编：《中国刑事诉讼第一审程序改革研究》，法律出版社2007年7月第1版，第436页。

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    二、困惑：我国公诉转自诉制度存在的问题及原因

    一般认为立法者设置此类自诉案件的目的，是为了解决司法实践中老百姓告状难的问题，从而更好地维护被害人利益，同时，也是对国家追诉机关正确行使权力、严格执法的一种制约。[1]立法说明中，从此类自诉案件的制约功能着眼，将其视为“保障被害人诉讼权利”的重大举措。[2]但无论在理论上，还是在实践中，该制度不仅未能使其预期功能充分得以实现，而且其设计上的粗疏及本身所固有的缺陷正在严重影响刑事诉讼的正常进行。

    第一，法条本身存在的问题。在公诉转自诉的受案范围上，刑事诉讼法前后条文规定不一致。关于公诉转自诉案件的范围，根据刑事诉讼法第一百四十五条规定，被害人对于一切案件，只要不服检察机关的不起诉决定，都可以直接向法院提起诉讼，因该条着重强调的必须是有被害人的案件，对案件的具体性质并没有明确限定。而刑事诉讼法第一百七十条第（三）项规定必须侵犯被害人人身、财产权利的案件，不包括侵犯公民民主权利和其他权利的刑事案件。两者所确立的案件范围有很大差异，后者规定的案件范围明显缩小。这种状况导致在司法实践中对于同一性质的公诉案件，有的法院直接予以受理，而有的法院则因其不属于侵犯公民人身权、财产权的案件而不予受理的混乱局面，这显然是立法上的一大漏洞。

[2]、卞建林主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第338页；徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版，第240页。

[3]、 顾昂然著：《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》。

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第二，损害了公诉为主、自诉为辅的原则。从世界各国刑事起诉制度发展趋势来看，大多数国家都实行公诉与自诉双轨制，但基本上奉行公诉为主、自诉为辅的原则，很多国家如日本只有公诉制度，所有的案件都由检察官向法院提起公诉，没有自诉制度。即使是实行公诉与自诉双轨制的国家，对自诉案件的范围也都有严格限制，自诉案件仅限于少量情节轻微且性质主要是侵犯公民个人权益方面的犯罪。因此在整个刑事诉讼体系中，公诉案件是绝大多数，自诉案件仅为少数；公诉案件具有普遍性，自诉案件具有特殊性；公诉是原则，自诉是例外。

    相比较而言，我国刑事诉讼法规定的自诉范围很大，刑事诉讼法一百七十条第（三）项及第一百四十五条的规定没有对罪行轻重进行限制，也就是说，凡是公安机关不立案侦查或者立案后又撤销案件和检察机关不起诉的案件，只要符合一定条件，被害人都可以向法院提起诉讼。这样，自诉案件的范围在典型自诉案件“告诉才处理的案件”以及“被害人有证据证明的轻微刑事案件”的基础上扩大了许多，从理论上来说，我国自诉案件的范围覆盖了几乎所有性质的案件，这在一定程度上使公诉制度的基础发生了动摇。大多数犯罪行为并非仅仅侵害了被害人的法益，而且同时破坏了整个社会秩序，因此需要实行国家干涉主义，公诉制度就是在这个前提下获得了合理性和必要性，因而自诉案件范围的扩大在一定程度上使国家刑罚权得不到实现。在我国，检察机关的不起诉决定权属于公诉权的范畴，具有终止刑事诉讼程序的法律效力。按照“人民检察院依法独立行使检察权”，其它任何机关和个人不得抗衡。自诉案件范围的扩大实质上就是公诉权让度给自诉权，意味着检察机关的公诉权受到了侵犯。实际上使得检察官的自由裁量权形同虚设，检察机关不再拥有最终决定权。“如果无论检察机关的决定正确与否都可以启动审判程序，推进诉讼的进程，那么，立法赋予检察机关不起诉裁量权就毫无意义了。”[1]同时被害人对不起诉案件的转诉权也可能影响检察机关的办案，特别是在对轻微犯罪案件的处理上，检察机关可能担心被害人的转诉影响办案质量而变的“缩手缩脚”，故而慎用不起诉权。总之，我国刑事诉讼法关于公诉转自诉案件的规定在一定程度上与公诉为主、自诉为辅的现代刑事诉讼理念和发展趋势相悖。

[4]、宋英辉、吴宏耀著：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第262页。

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    第三，检察机关不起诉决定与法院判决的冲突。刑事诉讼价值包括公正、秩序、效率等诸项内容。在我国，检察机关与法院在刑事诉讼中虽然分工不同，但其价值取向应该是一致的。公诉转自诉后，对轻罪而言，被不起诉人可能是有罪的，只是罪行轻微而未被起诉而已，如果被害人自行起诉，则转化成刑事诉讼法第一百七十条第(二)项“被告人有证据证明的轻微刑事案件”，如果法院对被告人作了有罪判决，与检察机关对其作不起诉决定没有实质冲突。

　　但是，如果检察机关不认为是犯罪作不起诉决定而被害人选择自诉后，由于检察机关和法院对案件认识存在分歧，包括对证据是否充分的认识发生分歧，或者庭审证据的认定发生变化，法院认为被告人构成较重罪行，作出了可能是十年以上有期徒刑乃至无期徒刑的判决，由于法律并未规定检察机关作出的不起诉决定失效，检察机关与法院的两份法律文书严重不相协调，并且，这样一来，不起诉决定书事实上已经失去法律效力，但其法律上的失效并没有相关诉讼程序加以确定，这是刑事诉讼法比较大的缺陷。

    第四，公诉转自诉存在程序冲突，造成公诉权和自诉权并存的制度尴尬。根据刑事诉讼法规定，公诉与自诉是两种不同类型的诉讼行为，刑事不起诉转自诉制度存在，在现行法律下可能造成针对同一犯罪主体的公诉与自诉并存。检察机关的不起诉决定具有终止程序的效力，不起诉决定一旦作出，案件的公诉程序即告结束。但是，根据现行法律，公安机关有权要求对不起诉决定复议、复核，当事人也可以提出申诉，这又导致公诉程序的重新启动。也就是说，在检察机关作出复议决定之前，刑事追诉权仍然处于检察机关的控制之下，公诉程序尚未终止。此时，若被害人不服检察机关的不起诉决定而向法院提起诉讼，法院又予受理，就会出现对同一犯罪主体的公诉与自诉并存的冲突。

    此外，由于刑事诉讼法只规定公诉案件的审级，而对自诉案件向哪一级法院起诉没有规定。司法实践中就存在自诉人是向作出不起诉决定的检察机关的同级法院起诉，还是向作出复查决定的检察机关同级法院起诉，还是根据罪行的轻重来决定向哪一级法院起诉的困惑。

    第五，被害人的自诉权与犯罪嫌疑人合法权益冲突。检察机关作出不起诉决定，无论是绝对的或是存疑的、或相对的，客观上实际承认了犯罪嫌疑人不再处于被追究的地位。据此，按照刑事诉讼法第一百四十三条规定，如果犯罪嫌疑人在押，应立即释放，使其重归社会享有自由之身。但是由于对犯罪嫌疑人不起诉决定，法律赋予被害人向法院的起诉权，这使得公诉转自诉后，在收到不起诉决定书到法院决定受理被害人自诉案件这一段时间内，犯罪嫌疑人的合法权益受到损害。首先，犯罪嫌疑人人身仍处于一种被起诉的地位，仍有被法院传唤出庭受审的可能。其此时在精神上、思想上所受到的压力是显而易见的。其次，犯罪嫌疑人因可能被起诉，其原则上不能离开居住地，这必然在一定程序上限制了其自由活动。就此而言，赋予被害人自诉权虽提高了被害人的地位，但是被害人在享有自诉权的同时却也损害犯罪嫌疑人的合法权益，产生了被害人与犯罪嫌疑人两者权益对抗的格局。

    第六，造成诉讼资源不必要浪费。诉讼经济原则是当前世界各国在制定法律时除了要求尽量满足公平、正义的原则外还有考虑的一个重要原则。现代法律制度除了要实现公平、正义的价值目标外，还有一个重要的原则就是诉讼经济。西方经济分析法学派的代表人物波斯纳认为，法律程序在运作过程中会耗费大量的经济资源，为了提高司法活动的经济效益，应当将最大限度地减少这种经济资源的耗费作为对法律程序进行评价的一项基本价值标准，并在具体的司法活动中实现这一目标。[1]这就是说，法律程序应尽力缩小诉讼成本，而达到最大化收益。我国的不起诉制度的修改正是为了尽可能体现这一原则。刑事诉讼法赋予检察机关起诉裁量权，“其主要功能是减少司法资源的浪费，减轻国家负担，达到诉讼经济的目标。”[1]但司法实践中，作为不起诉案件的被害人，他们并不会考虑检察机关法律适用是否恰当，是否考虑诉讼经济原则。他们直观认为被不起诉人没有受到法院的审判就是最大的不公正，因此很可能采取救济手段提起自诉，这就使大部分原本不必要起诉的案件进入审判程序，加大了人民法院的工作量，浪费司法资源，导致诉讼经济原则无法实现。

[5]、陈瑞华著：《程序价值理论的四个模式》，中外法学出版社1996年版，第4页。 

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    三、出路：取消我国现行刑事自诉制度的第三类自诉，建立被害人司法申请审查制度

    第一，取消第三类自诉即“公诉转自诉”的规定

    1996年修正刑事诉讼法时增加规定“公诉转自诉案件”的立法意图不外乎：一是可以增加公诉类案件的救济渠道，加强对被告人合法权益的保护而体现诉讼的民主性；二是以此形成对检察机关不起诉的制约，防止因检察机关不起诉决定的错漏而使犯罪得到放纵；三是在追诉犯罪的过程中能适当地利用民间的司法资源，以弥补国家司法资源之不足，减轻国家追诉的压力，提高司法效率。这种立法初衷虽然良好，但我们不能对以下方面视而不见：追诉权的国际发展趋势表明自诉的功能在逐渐萎缩和减退，希望过分发挥自诉作用的设想难以实现；对检察官的起诉自由裁量权进行必要制约虽然不可缺少，但不是简单地通过赋予被害人以更多的起诉权就能实现的；从实际的情况来看，对这些本身是公诉的案件，在国家专门机关有时尚且难以追究的情况下，将其转交给调查取证权受限、控诉能力严重不足的被害人来追究，其成功率也就可想而知了。所以，权衡得失，不如取消。

[6]、张穹、赵汝琨著：《人民检察院刑事诉讼理论与实务》，中国法律出版社1997年版，第295页。

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    第二，建立被害人司法申请审查制度，取代第三类自诉

    德国规定了强制起诉程序，刑事追究请求人在接到检察官决定终止诉讼的通知后，认为应继续诉讼的，可向该检察官的上级检察机关申诉，上级检察机关审查后可能决定继续诉讼，也可能维持原决定，刑事追究请求人如不服维持决定，可向州高级法院申请作出强制起诉决定，申请应遵循一定的程序规范。州高级法院经调查，以决定形式就申请作出结论，决定提起公诉的，检察官必须执行该决定，正式提出公诉。日本规定了准起诉程序。对于特定的几类犯罪进行控告者不服不起诉决定，可以在法定期限内向作出该决定的检察官请求提起公诉，检察官认为有理，应提起公诉；检察官坚持不起诉的，应将请求书送交法院，若法院依法决定交付审判，则由法院指定律师提起公诉。由此可见，被害人对检察机关的不起诉决定不服时，并不一定转化为自诉案件，而仍是公诉案件。有学者指出，德国的强制起诉制度和日本的准起诉制度是受害人对公诉权制约的方式的典型。笔者认为，这两种制度都不能看做是被害人对公诉权的制约，因为实质上被害人仅仅是向检察机关提出申诉，如果不服检察官作出的维持终止诉讼的决定，那么则由法官来决定是否公诉。这种制约，还是依靠法官来完成的，即由法官来实现对公诉权的制约。被害人仅仅是通过申诉来启动该种制约，在某种程度上应算是制约的辅助人。被害人申诉的权利在很多国家的不起诉制度中都存在，包括我国在内。其实，被害人对公诉权的制约确实存在，即法国的民事原告人制度。民事原告人制度是法国刑事诉讼中较具特色的制度之一。该制度是指在检察官提起公诉或未提起公诉的情况下，因犯罪受到损害之人参加诉讼或向刑事法院提起民事诉讼并由此发动公诉的制度。[1]根据法国刑事诉讼法的规定，被害人也是发动公诉的主体之一，如果检察机关尚未发动公诉，受到损害的当事人通过向刑事法院提起民事诉讼成为民事当事人，也可以发动公诉。而这种公诉一旦发动，被害人也无权将之撤销。在该当事人撤回起诉时，也仅能消灭民事诉讼，而不能使公诉停止进行。

    公诉转自诉，在立法原意上是完全符合现代法治理念的，但在具体制度规定上由于设计不合理，使得具体制度无法实现立法者当初的构想。因此，基于司法传统和法律文化的接近性，笔者建议我国立法可以借鉴德国的“强制起诉程序”、日本的“准起诉程序”以及法国的民事原告人制度中所蕴涵的尊重强调被害人主体性地位、防止权力的滥用和利用公权扶助私权并制约另一公权的思想，取消公诉转自诉制度的同时，代之以被害人司法审查申请制度，赋予被害人对其认为公安机关或者检察机关作出不予追究刑事责任决定错误的案件经申诉后向法院提出公诉请求的权利，由法院举行听证程序，对部分确有错误的不追究刑事责任的案件，裁定公安机关或者检察机关继续进行公诉，并引入对被害人滥用权利的防范机制，以其全面维护被害人、被告人和社会的利益，以扬公诉转自诉之长，避公诉转自诉之短。被害人司法审查制度是司法最终裁决原则在刑事诉讼领域的重要表现。现代世界各国都已经或正在确立司法机关的独立和权威地位，被害人司法审查申请制度是根据加强人权保障和对公诉权制约的要求，赋予被害人在一定条件下有权向法院提出申请，要求其对公安机关、检察机关所作的不予追究刑事责任的决定进行审查，并由法院作出是否维持追诉决定的制度。

[7]、刘根菊等著：《刑事诉讼程序改革之多维视角》，中国人民公安大学出版社2006年10月第1版，第320页。

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    笔者认为，中国特色的被害人司法审查申请制度应作如下设计：①被害人如果认为公安机关、检察机关所作的不予追究刑事责任的决定是错误的，应当先行向作出决定的机关申诉，由本机关进行复查。为保障犯罪嫌疑人的合法权利，原不予追究的决定发生法律效力。②对于维持原不予追究决定的，才允许被害人向法院提出公诉申请，要求法院对不予追究刑事责任的决定进行审查，以改变我国目前申诉和起诉两种救济途径并存，存在被害人不经申诉直接起诉加重审判负担的状况。③被害人在穷尽申诉途径后，应持有关机关作出的不予追究的书面决定和维持原意见的申诉处理决定，向法院提出公诉请求的申请。④法院收到被害人的申请后进行审查，形式不合法的，可裁定不予受理；形式合法的，应要求作出不予追究决定的机关移送有关案件材料、证据，并要求该机关及被害人到庭说明理由，举行听证程序。⑤法院在听证程序中，主要审查不予追究决定的合法性，如果法院认为作出不予追究决定的机关理由充分，决定正确，裁定驳回被害人的公诉请求；反之，裁定准予追诉，交由公安机关或者检察机关负责执行，公安机关、检察机关对此裁定应当执行，不得拒绝，查获犯罪嫌疑人，收集证据。为避免公安机关或者检察机关消极应付不能有效追诉，原来的办案人员应当回避。更为避免在此问题上久拖不决，上述裁定一经作出立即生效。⑥被害人提出申请，应根据法院的要求，对该审查程序所需费用及可能给所涉犯罪嫌疑人带来的损失提供担保，逾期不提供担保的，该申请视为撤回。⑦对公诉请求进行审查的法官和对案件进行审判的法官不应为同一人，以避免主观臆断和先入为主。⑧明确规定被害人的申诉期限、向法院提出申请的期限以及法院听证的期限。上述期限不宜过长，以将对犯罪嫌疑人的影响降至最低。当然，为了公平起见，笔者还是建议设立一个独立的法律部门负责审查，既不是检察机关也不是法院。

    建立被害人司法审查申请制度，对于建立完善我国公诉权的制约机制具有重大意义：①该制度在不妨碍国家机关依法行使职权的基础上，实现了国家权力之间的有效制约，强化了对公诉权的监督制约。因为法院如果作出了维持追诉的裁定，仍由公安机关或者检察机关执行，其法定职权没有受到剥夺。同时，法院通过司法审查，维持正确的不追诉决定，纠正错误的不追诉决定，这突破了以往检察机关内部监督的“自律机制”，使得制约力度大大增强。不仅凸现了法治国家中法院的主体性地位，而且符合由中立的法院解决纠纷的诉讼规律，还促进了刑事诉讼审前程序的司法公正和司法民主。尤其在当前执法环境不尽如人意的情况下，它对于制约个别司法人员徇私枉法、有意包庇和放纵犯罪无疑有重要意义。②该制度协调了公诉权与自诉权的关系，坚持了刑事诉讼的基本理论。由于法院作出继续追究刑事责任的裁定后，诉讼仍按公诉程序进行，就不出现公诉权与自诉权交织不清的局面，也维护了公诉权的权威。一些严重的犯罪也不可能流入自诉程序，从而使自诉制度基础理论得以维护。③法院在受理被害人的公诉请求后，要求作出不予追究决定的机关到庭说明理由，不仅保证了法院最后决定的科学性，而且使被害人经过正当程序了解了情况，主体性地位和程序性权利得到尊重，即使最终未能开启公诉程序，也能安抚其不满情绪，减少上访、申诉次数，诉讼效率得到提高，并能最终化解被害人与被告人、司法机关以及社会的矛盾，有利于社会秩序的稳定。④该制度有利于保障人权。对于被害人而言，赋予其司法审查申请权，为其保障自身权益提供了一条救济新途径。同时，控诉犯罪的责任仍由国家机关承担，无疑使被害人的实体权益获得了更加切实的保障。对于犯罪嫌疑人而言，当其合法权益因被害人的不当申请而遭受损失时，有权获得赔偿，从而在一定程度上保障了犯罪嫌疑人的权利。

    总之，建立被害人司法审查制度从价值的角度看是程序正义、实体正义和经济效益价值较好的协调和统一。

    四、完善：改造我国现行刑事自诉制度的第一类及第二类自诉，重构我国刑事自诉体系

    从国外的立法看，凡起诉采取双轨制的国家，立法在规定自诉案件范围的同时，也都保留了公诉对自诉的干预权，其干预方法就是由检察机关提起追诉。如《德国刑事诉讼法典》在第三百七十四条规定了八种自诉案件后，第三百七十六条又明确规定，如果第三百七十四条所列犯罪行为在符合公共利益的时候，检察院对其提起公诉。[1]从两大法系来看，不管是英美法系，还是大陆法系国家的立法，均坚持公诉为主、自诉为辅原则，实行公诉对自诉救济的制度。如台湾刑诉法第二百五十一条规定：“检察官依侦查所得之证据，足以被告人有犯罪嫌疑者，应提起公诉”。[1]英美法系的代表者，我国香港刑诉法规定：“轻罪案件，律政司授权给警署，由经过律政司署相应法律训练的警方人员担任检察官进行起诉”。[2]这些案件，由于有了国家司法机关的积极干预，就可以保证追究犯罪的有效性，可以防止因自诉不能而放纵犯罪的现象发生。从我国立法来讲，刑事案件由刑法调整，而刑法调整的案件，应属公权范畴，刑事诉讼中不能排斥公诉的管辖，刑事自诉案件也不能例外。在法律规定的自诉案件范围内，如果检察机关认为由公诉管辖，可以更为便利地保护被害人权益和惩罚犯罪，那么检察机关就有权要求公安机关立案侦查走公诉程序。

[8]、樊崇义、周士敏、刘根菊等主编：《刑事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第353页。

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    第一，公诉对自诉的救济应当层次分明

    由于现代社会里绝对的自诉案件实际上已不可能存在，公诉对自诉的干预不仅成为可能，而且必不可少。一是对于告诉才处理的案件，应完善公诉机关的代为告诉机制。由于这类案件被称为纯粹的自诉案件，因而诉讼程序的启动，一般以被害人的告诉为前提，其自诉权所具有的“私权”性质更为明显，基本排除国家公权力在程序启动上的强行干预。

[9]台湾蔡墩铭著：《刑事诉讼法论》，五南图书出版公司1993年12月2版，第389页。

[10]陈光中主编：《刑事诉讼法学（新编）》，中国政法大学出版社1999年3月第5版，第520页。

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    然而，即便是这类纯粹的自诉案件，其自诉也不是绝对的，在被害人要求告诉的意愿不能实现时，国家的干预不仅完全正当，而且非常必要。正因为如此，我国刑法第九十八条规定“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”但上述代为告诉的内容目前尚只是原则性地体现在刑法中，未能在刑事诉讼法中予以衔接并作出具体的可操作性规定。二是“对于被害人有证据证明的轻微刑事案件”，应明确有关“公诉救济”的规定。这类自诉案件被称为选择型自诉案件，其“可选择性”表现为在公诉和自诉的选择上有一定的余地：如果被害人已经提起自诉，国家权力便予以避让；如果被害人向公安机关报案或者向检察机关提出控告请求司法帮助，则应当启动公诉追究的程序；如果被害人既放弃了自诉的权利，也没有向有关机关提出报案或者控告，那么公安机关与检察机关又该持何种态度？由于这类案件与第三类自诉案件也有所不同，法律既允许被害人自由选择适用追诉程序，又允许以刑罚以外的方法如调解、和解等终结诉讼，因此笔者认为，这种情况下检察机关应采取消极态度，一般不积极干预此类案件，以尊重被害人的选择为宜。现实中被害人作为犯罪行为的受害者，一般都有追究犯罪的强烈愿望，往往会主动提起自诉，或报案，或提出控告，不愿追究犯罪的毕竟只是极个别情况，即使公安机关与检察机关持消极态度，也不会对社会秩序产生较大的影响。当然，上述观点仅指一般情况而言，特殊情况下，当公安机关与检察机关认为有干预的必要，也可以规定将此按照公诉案件程序进行立案侦查，并最终提起公诉。

    第二，将侵占案归入第二类自诉案件允许自诉转公诉

    将“告诉才处理的案件”列入自诉案件范围，主要是因为案件当事人之间往往具有亲戚、朋友或邻里关系，案件的社会危害性小，可罚性轻，适用自诉程序，能够减少纠纷，缓解人民内部矛盾，节约司法资源，这是完全合理的。但是，将侵占案完全归入“告诉才处理的案件”，实践表明难于实现其应有的价值，也不利于切实保障被害人的合法权利。在刑法分则第二百五十七条暴力干涉婚姻自由罪和第二百六十条虐待罪中，都有第二条款作为特殊情况下对自诉的补充和救济。但在刑法第二百七十条侵占罪中则缺少了这一规定。实践中，侵占案件由于其犯罪对象具有不特定性，数额上具有伸缩性，侵占行为在客观上的复杂性，定性上往往并不容易。例如，同样是非法占有他人的财物，但行为人不说明其占有手段，那么性质上是侵占、是诈骗还是盗窃，不采取必要的侦查手段往往难于认定。而且，如果行为人对同一被害人采取不同的手段实施上述三种性质的犯罪行为，依法应当数罪并罚，但偏偏因为我国刑事诉讼法规定侵占案件是属于“告诉才处理的案件”，不能将该罪与检察机关对同一行为人提起公诉的其余二罪一同进行数罪并罚，而需由被害人另案提起自诉，再与前公诉案件数罪并罚后的执行刑又一次数罪并罚，这样既不利于及时有效地惩罚犯罪，又浪费了司法资源。在取证上，离开了国家机关的帮助，靠被害人自己难度极大。再例如，行为人拒不交出所侵占的他人财物，甚至不承认其占有的事实，被害人没有侦查权，通常又不具有专门的法律知识，即便有律师的帮助，也难以收集到为追诉成功所必需的证据材料，虽然客观事实上被害人的财物被非法侵占，但在法律事实上却证据不足。可见，立法者只考虑了侵占这一行为的轻微的一面，而忽略了其复杂的另一面。对照自诉制度的立法宗旨，侵占案划入第二类自诉案件范围，给予公诉救济的保障，使之符合与设立自诉制度的初衷。