广东省广州市萝岗区人民法院  叶三方 张庆国

二○○九年七月十五日

    论文提要：

　　在中国封建法律中，涉亲因素对刑事责任具有较广泛、较深刻的影响，并且影响至周边国家立法；但是，由于种种原因，涉亲因素对刑事责任的影响日渐式微。在构建和谐社会的背景下，正确评价涉亲因素在定罪量刑中的作用，具有重要的理论和现实意义。本文梳理了中外法律中涉亲因素影响刑事责任的历史，并进行比较研究，提出应当借鉴和吸收中外立法中关注人性和亲情的合理内核，建构“亲亲而不害于疏，尊尊而不害于卑”的法律秩序，为当今涉亲刑事案件的审判提供指导原则。本文把影响刑事责任的涉亲因素界定为加害人与被害人之间具有近亲属关系或者家庭成员关系，作为探讨涉亲犯罪刑事责任的逻辑起点，主张定罪量刑时适当考虑涉亲因素具有正当性和必要性，并从涉亲人身犯罪和财产犯罪两方面对涉亲刑事审判原则进行探讨，主张对涉亲人身犯罪在量刑时不宜一概而论，应当综合考察的基础上，视被告人与被害人的亲属关系、被害人的态度，决定从重处罚还是从轻处罚；对于涉亲财产犯罪案件，应当在定罪上从严掌握，在量刑上从宽处罚，在审理程序上，除抢劫罪外，应当作为自诉案件。（全文共10102字）

　　以下正文：

　　关于涉亲因素对刑事责任的影响，当今刑法理论鲜有论及，而涉亲刑事案件在司法实践中并非少见，在定罪量刑中也时有争议。在构建和谐社会背景下，探讨涉亲犯罪的刑事责任具有重要的现实意义。[1]笔者对此作初步探讨，以期抛砖引玉。

　　一、涉亲因素影响刑事责任的历史沿革及中外比较

　　我国封建法律深受儒家思想影响，基本精神是礼与法的结合，采取家族本位原则，体现司法伦理主义，因此，涉亲因素对刑事责任具有较广泛、较深远的影响。主要表现有：

　　（一）“准五服以治罪”。中国古代封建法律采取家族本位原则，为了确定亲属范围和亲等远近，规定了丧服的五个等级。[2]服制标定家族内部亲属关系的尊卑远近，并直接影响定罪量刑，即“亲族有犯，视服等差定刑轻重。”[3]此种做法发端于《晋律》：“竣礼教之防，准五服以治罪。”[4]审理“亲属相犯”案件时，需要将刑法条文与五服亲制结合起来适用。判断一个人的行为是否构成犯罪及应当判处何种刑罚，不仅要看其行为，更要看其与对方当事人的关系。总体而言，晚辈侵犯长辈，皆构成犯罪，且处刑加重；反之，长辈对晚辈的同样行为，则可能不构成犯罪或者处罚减轻[5]。有的案件因对当事人的服制难以确定便无法下判，刑部需将案件移交礼部，经礼部儒臣议定服制后，才予以定罪量刑。

　　1、亲属相犯，尊长减轻、卑幼加重。关于“亲属相犯”（殴、骂、杀、伤），中国封建法律按照加害人与被害人的尊卑关系确定刑事责任轻重，即侵犯尊亲属的刑事责任重于侵犯卑亲属的刑事责任。[6]自北齐首创“重罪十条”以后，历朝律典都将“不孝”列为“十恶”大罪，处罚极重。骂祖父母、父母的处以绞刑。如果再有骂以上行为，则升格为“恶逆”，处罚更为严厉。殴打祖父母、父母，不问有无伤，皆斩决；若殴父母致死，元、明、清律加至凌迟处死。即便是误杀，也只能由凌迟改为斩决。至于其他亲属之间的殴、骂、杀、伤，也完全是以服制上的亲疏尊卑之序为依据。[7]其理由在于：第一，“亲亲尊尊”是中国传统文化重伦理、重亲情、重和谐、重仁爱、重道义的民族精神的基础。亲属之爱是人类最基本、最原始、最深厚的爱，是其他一切爱的基础或发源地。亲属之间一般都有互相关爱之“恩”。父母对子女有“养育之恩”，夫妻之间有“相濡以沫之恩”，兄弟之间有“手足之恩”等。对有恩者犯罪比对无恩者犯罪更恶，其主观恶性重于普通人之间的人身侵害，应给予重于普通人的刑罚处罚；第二，亲属之间密切相处，不易防范犯罪。为了预防有人利用亲属相处之便利杀伤亲属，故对此类犯罪判处较重的刑罚。

　　西方国家法律中也有类似处罚原则。早在古罗马时期，杀害近亲属为“拭亲罪”。公元前52年，专门制定了关于“拭亲罪”的“庞培法”，并设置“拭亲审问官”，专审杀害亲属的案件。此种类型的犯罪被认为是最可怕、最残忍的犯罪。无论是杀亲罪的教唆犯或者从犯，无论何种情节，均一律处以特别严厉的刑罚，反映古罗马法特别注重亲情和伦理的价值取向。近现代欧洲刑法中也有此种观念。如1810年法国刑法典第302、323、324条规定:杀害尊亲属、故杀配偶、父母故杀初生婴儿均为最严重的犯罪，处死刑，任何时候不能赦宥，并应受耻辱示众刑于斩首之前。1994年法国刑法典仍基本保留故意杀害亲属处刑较重的规定。意大利刑法第576条规定故意杀害直系尊卑亲属者处无期徒刑（最高刑）。

　　中国“亲亲尊尊”的传统文化，与西方重自由、重博爱、重正义的精神，是人类文明的共性，是由普遍的人性所决定的共性。这种共性导致中国古代封建法律与西方法律在对待“亲属相犯”上采用相似的处罚原则。

　　2、亲属相奸不分尊卑长幼，一律重处，亲等越近，处罚越重。中国封建法律严禁亲属之间发生性行为，称此种行为为“禽兽行”。其理由在于：“亲属相奸”严重违反人类社会最基本的伦理要求，所生子女亦子亦弟、亦子亦孙、亦子亦侄，造成人种退化，危害后果尤为严重；只有严禁血亲乱伦，才能在血统上保持真正的尊卑、长幼、远近的次序。在西方国家法律中，也有类似规定。如欧美刑法规定尊亲属或者监护人强奸、奸淫、猥亵未成年卑亲属者加重处罚。西班牙刑法第452－7条亦规定：尊亲属、监护人、教师等对卑幼、被监护人、学生等犯强奸、诱奸、通奸、猥亵等罪，均应处以各该法定刑之最高等。[8]

　　3、亲属之间的财产犯罪从宽处罚。在中国封建法律中，仅根据亲等和尊卑关系不同，亲属之间的财产犯罪从宽处罚的幅度有些不同，即亲属关系愈亲刑事责任愈轻，如唐、宋律规定盗缌麻、小功财产减凡人一等，大功减二等，期亲减三等；明、清律规定：凡各居本宗，外姻亲属相互盗窃财产者，期亲减凡人五等，大功减四等，小功减三等，缌麻减二等，即使无服之亲，也可减凡人一等。连同居的奴婢、雇工盗窃家长财物及互相盗窃，均可减凡人盗窃罪一等，从轻发落。亲属间盗窃行为以关系远近、亲疏作为定罪量刑标准的原因在于：按照儒家的仁义观念，凡属同宗亲属在道义上均有患难相助的义务，具有“同居共财”、“亲属不分财”的伦理。对于亲属相盗行为，由于行为人的主观恶性较小，不仅可以从宽处理，而且减免刑事责任的亲属圈范围相当大（缌麻以上亲属，相当于罗马法的六至七亲等）。相比较而言，欧美法律规定涉亲财产犯罪减免刑事责任的范围相当小，英美法仅为夫妻间，欧陆法一般为直系尊卑血亲、配偶、二亲等以内血亲（兄弟姐妹）和姻亲（姻兄弟姐妹）等。

　　如果侵财权利的同时又侵犯人身权利，则不能从宽。如唐律规定：对缌麻以上尊长犯强盗（包括抢夺、抢劫、恐吓取财）者，以凡人论，即比窃盗罪加一等论刑；对缌麻以上卑幼犯强盗及恐吓取财者，各依本法，即依亲属间窃盗减等论罪之法处罚。[9]而欧美国家没有关于抢劫、抢夺、勒索等情形下尊卑有别的刑罚规定，表明其尤其重视保护生命权、健康权、尊严和自由，即使亲属之间的侵犯也不稍加宽恕，一旦具有暴力、胁迫行为，就不被视为家庭或亲属圈的自治事务，而由国家干预。

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　　（二）允许亲亲相隐，“亲亲相隐”不予论罪或者减免刑罚。在中国封建法律中，容许亲属之间互相包庇（谋反、谋叛、谋大逆等危害国家利益的罪行除外）；禁止亲属相互告发，禁止官府要求亲属作为证人；被亲属告发的尊长视同自首免罪。中国封建立法深受儒家思想的影响，在政治上标榜以孝治天下，宁可为孝而屈法，于是，自汉代起历代法律均承认“亲亲相隐”制度。国外法律中也有类似规定。如《德国刑法典》257条规定：为使近亲属免于刑罚处罚而实施窝藏、包庇行为的，不负刑事责任[10]。《日本刑法典》（1907年4月24日法律第45号）第103条、第104条分别规定“藏匿犯人罪”和“陷灭证据罪”之后，第105是“有关亲属犯罪的特例”的规定。该条规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前二条之罪的，可以免除刑罚。”《日本刑法典》基于人伦关系的考虑，对近亲属犯窝藏、包庇罪的，都作了不予处罚或者免除处罚的规定[11]。按《法国刑法典》第434－1条第1款规定，近亲属之间、夫妻之间实施窝藏、包庇行为，不受刑罚处罚[12]。《美国模范刑法典》第223－1条规定亲属相盗不发生诉权，尤其不允许许夫妻之间互相指控盗窃；关于藏匿罪犯罪，英美刑法规定夫妻互匿者不罚；关于隐瞒犯罪不报，英美刑法规定如出于亲密关系并未接受任何报酬而隐瞒犯罪事实者不罚；关于帮助罪犯罪，英美刑法一般均把主犯的家属或房东以正常方式为主犯提供食宿或劝说有关方面不要提起控诉的庇护行为排除在外。[13]

　　（三）刑罚执行上允许“存留养亲”。即罪犯被处以死刑或长期徒刑时，如果该罪犯的父母确属年老或疾病，而罪犯又是父母的唯一儿子，考虑其父母年老无人侍养，又无其他男丁继承宗嗣，经司法部门代为申请，得到皇帝特许后，允许对该罪犯暂缓执行原判刑罚或处以其他刑罚，以便让该罪犯能留在家中侍奉父母。[14]为了维护封建伦理纲常ー孝道，自北魏起首创“存留养亲”制度，在国外刑法中也有类似规定，如《德国刑事诉讼法》第456条第1项规定：“如果立即执行将会给受有罪判决的人、他的家庭带来严重的、超出刑罚目的以外的不利情况的，依受有罪判决人的申请可以推迟执行。”《奥地利刑事诉讼法》第2条规定：“一年以下自由刑之执行可能影响其业务，或使其无辜之家庭将遭受生活上之威胁者，或其延缓执行对于其家务之安排，有急迫需要者，得暂时延缓执行。”上述变通执行的规定对于维护“孝道”、家庭关系稳定以及促进社会和谐方面均具有重要作用。

　　由于以《唐律疏义》为代表的中国封建法典传至亚洲诸国，影响到这些国家的立法，涉亲因素对刑事责任的影响在这些国家的立法中也有所体现。[15]但自清末以后，随着中华法系的消亡，在刑事立法中涉亲因素对刑事责任的影响日渐式微。1908年，在沈家本主持起草的《大清新刑律》草案初稿中，废除了反映中国传统伦理的“存留养亲”、“亲属相奸”、“亲属相盗”、“亲属相殴”、“亲属相杀”、“无夫奸”、“子孙违犯教令”等法律专条，引起了激烈争论。后来，通过草案分则正文的修改和增加“附则五条”等方式，又恢复了“亲属相奸”、“亲属相盗”等专条，重新规定杀害、伤害尊亲属加重处罚。北洋政府时期，《中华民国暂行新刑律》之后列“补充条例”十五条，恢复了与“子孙违犯教令”有关的“送惩制”，继续保留“无夫奸”罪名。南京国民政府时期，在1928年的刑法典中保留了“亲属相奸”、“亲属相盗”的规定，保留了杀、伤尊亲属加重处刑的规定，废除了“送惩制”和“无夫奸”的法条。1949年以后，“亲亲相隐”等反映人性和亲情的法律制度一概被视为封建糟粕而彻底废除。

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　　二、涉亲因素影响刑事责任的现代借鉴

　　当代社会倡导平等主义，当代刑法已由身份刑法转向行为刑法，将涉亲因素作为定罪量刑主要考虑的因素已不合时宜。[16]在构建和谐社会的背景下，应当探索建立一种既能体现“亲亲尊尊”传统，又符合现代司法理念的法律秩序。

　　（一）合理界定影响刑事责任的涉亲因素的范围是探讨涉亲犯罪刑事责任的逻辑起点。亲属是指基于血缘、婚姻或者法律拟制而形成的社会关系。亲属关系的范围非常宽泛，较远的涉亲因素对刑事责任并无实质上的影响。因此，首先需要合理界定影响刑事责任的涉亲因素范围。在中国封建法律中，亲属关系影响刑事责任的范围过于宽泛，不仅限于家庭成员和近亲属，甚至及于亲等较远的亲戚以及家中奴婢，不符合现代法治理念，不应全盘继承。从国外法律看，影响刑事责任的涉亲因素的范围差异很大。例如关于亲属相盗中的亲属关系，加拿大刑法规定限于有同居关系的夫妻；法国刑法规定限于同居的配偶和尊卑直系亲属；日本刑法规定包括所有亲属，但对近亲属与一般亲属采取从宽幅度不同的处罚原则；德国刑法规定除了亲属之外，还包括监护人、同居于一室的人。笔者认为，界定影响刑事责任的涉亲因素的范围应当考虑行为人与被害人之间的亲属关系的远近及密切程度，此种亲属关系是否会对刑事责任造成实质上的影响，既不宜过宽，也不宜过窄。1998年3月17日施行的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条（四）项将亲属相盗的范围限定为家庭成员和近亲属；2005年6月8日施行的《最高人民法院关于审理抢劫抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条第三款也将亲属之间抢劫的范围限定为近亲属和家庭成员。上述司法解释对影响刑事责任的涉亲因素范围的界定比较适当。参照上述司法解释的界定，笔者将影响刑事责任的涉亲因素界定为行为人与被害人之间具有近亲属关系或者近亲属以外的家庭成员关系。[17]包括以下两类：一是近亲属。《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十二条规定近亲属包括夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹；最高人民检察院1985年3月《关于〈要把偷窃自己家里或近亲属的财物同在社会上作案的加以区别〉如何理解的批复》规定，“近亲属是指夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹；偷窃近亲属的财物，应包括偷窃已分居的近亲属的财物；偷窃自己家里的财物，既包括偷窃共同生活的近亲属的财物，也包括偷窃共同生活的他方非近亲属的财物。”《中华人民共和国关于执行民法通则的意见》第十二条对近亲属的解释较为宽泛，还包括同父异母、同母异父的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。笔者认为，虽然《中华人民共和国关于执行民法通则的意见》是民事法律领域的司法解释，但该解释对近亲属范围的界定更能反映我国亲属关系的实际状况，可以应用于刑事法律领域。由于近亲属之间的联系更为紧密，人身关联性更强，故不需要以行为人与被害人共同居住为必要条件；二是近亲属以外的家庭成员。近亲属以外的家庭成员需要以共同居住为必要条件。在现实生活中，有的行为人与被害人的亲属关系很近，但关系却很疏远；有的行为人与被害人的亲属关系很远，但关系却很密切，甚至在一起共同生活，成为家庭成员，故不宜仅以近亲属关系作为涉亲因素的范围。

　　（二）定罪量刑时适当考虑涉亲因素具有正当性。虽然在我国现行法律中并无关于涉亲因素影响刑事责任的一般性规定，但具有相关司法解释以及最高人民法院的规范性文件作为参照依据。如《解释》第一条（四）项规定：偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也要与在社会上作案的有所区别。《意见》第七条第三款规定：“为个人使用，以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或者近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处理；教唆或者伙同他人采取暴力、胁迫等手段劫取家庭成员或近亲属财产的，可以抢劫罪定罪处罚。”最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定：对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。最高人民法院在《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》也规定：对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，应慎用死刑立即执行。上述规定说明最高司法机关认可涉亲因素在定罪量刑中的作用，涉亲因素对刑事责任具有实际上的影响。

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　　由此可知，定罪量刑时适当考虑涉亲因素并不违反我国刑法的基本原则。我国的罪刑法定原则并不排除赋予法官享有一定的自由裁量权，以适应现实生活复杂多样的情况；法官在定罪量刑时适当考虑涉亲因素即为自由裁量权的正当行使，是罪刑法定原则的应有之义。罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性相适应，考虑犯罪人的人身危险性就应包含对涉亲因素的考虑。刑法人人平等原则要求任何人犯罪，无论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业状况、政治面貌、才能业绩如何，都应一律平等地适用刑法，在定罪、量刑、行刑时不应有所区别，但是，平等并不完全否认差别，平等恰恰是建立在对不同情况的正确区别的基础之上的，没有差别也就不可能存在平等。平等的要旨在于公正，只要是有助于实现刑法公正性的差别都是应该承认的，在此基础上的平等才是科学的。[18] “刑罚的平等只能是表面上的，实际上则是因人而异的。”[19]为了实现情、理、法的统一，法律效果和社会效果的统一，法官本着公平正义的理念，根据案件的具体情况，运用经验和智慧，定罪量刑时在法律允许的范围内适当考虑涉亲因素，具有正当性。

　　（三）继承封建法律中关注人性和亲情的合理内核，建立 “亲亲而不害于疏，尊尊而不害于卑”的法律秩序。我国具有“和为贵”的文化传统。追求和谐是中国文化的特质。中国封建法律强调“教孝”、“教慈”，重亲情、重伦理。当前，在对亲属的生命、健康、自由侵害之情形下，没有可以对犯罪人从重处罚的正式法律依据，充其量只能凭着法官的智慧和良知行使自由裁量权。此种状况是否具有合理性值得反思。在当前构建和谐社会的背景下，只要是有助于增进和谐的因素，有助于实现法律效果与社会效果统一的因素，就应当加以继承和吸收，使其在立法和司法中得到体现和张扬，以维护和巩固和谐社会的基础。法律只有适度体现“亲亲尊尊”，体现“教爱”理念，才有助于促进社会主义精神文明建设，提高人们的道德水平。

　　以“亲亲相隐”制度为例。“亲亲相隐”制度折射出对人性和亲情的呵护，彰显以人为本的价值观念，可以有效地保护以亲情为基础的家庭关系的稳定。亲属之爱是一切爱的起端，是人类本性和天然情感中的客观存在；只要人类还有家庭、亲属关系存在，只要人类还把血缘、姻缘作为人际关系中的一种特殊因素加以考虑，亲亲相隐就是一种无可摆脱的心理动力习惯。这种心理动力习惯决定着人们的情感、道德观念、伦理，决定着社会生活的潜在法则。不仅如此，“亲亲相隐”制度也符合现代刑法期待可能性理论。期待可能性体现了“法不强人所难”的理念。当一个人处于困境之中，客观外部环境迫使其只能实施违法行为解困，或难以选择适法行为时，对其无奈的选择就不应加以谴责，即使其行为符合犯罪构成的该当性，但由于不具备有责性（非难可能性），不宜予以犯罪化处理。期待可能性理论体现了人道主义原则，充分表达了对人性的尊重，在指导审判实践上具有重要的价值。由于亲属之间具有婚姻、血缘关系，法律不应当强迫其检举揭发亲属的一般犯罪行为。易言之，亲属之间对一般犯罪的窝藏、包庇行为在法律上可以宽宥。我国现行刑法关于包庇罪、窝藏罪的规定没有考虑亲情因素，虽有助于查处部分犯罪，但以牺牲亲情为代价，且一概抛弃几千年来的传统，总体上得不偿失。鉴于此，应当在立法中吸收“亲亲相隐”制度中的理性内容，同时引入现代法治的平等理念，建立现代容隐权。在刑事立法中应当明确规定除危及国家安全和重大公共利益，近亲属或者家庭成员之间的窝藏、包庇行为一般不予定罪处罚；如因危及国家安全和重大公共利益应予定罪处罚的，可以从轻处罚。

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　　三、涉亲刑事案件的刑事责任

　　（一）关于涉亲人身犯罪的刑事责任

　　对于涉亲人身犯罪案件的处罚不宜一概而论，应当在综合考察全部犯罪事实的基础之上视被告人与被害人的亲属关系、被害人的态度，决定处罚轻重。

　　1、对于手段残忍、危害后果特别严重的侵犯亲属人身权利的犯罪行为，应当酌情从重处罚。如王某某对其父母限制其外出上网怀恨在心，使用菜刀等作案工具，将其母亲张某某杀死。其父亲回家后，王某某又用菜刀将其父亲砍致轻伤。案发后，王某某的父亲请求对王某某从轻处罚。虽然王某某犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻或者减轻处罚，但鉴于王某某的犯罪手段残忍，社会危害性非常严重，法院遂以故意杀人罪判处其有期徒刑十四年。对于此类惊骇人心风俗的杀害尊亲属案件如不酌情从重处罚，就无以实现罪责刑相适应原则，就无以确立“教爱”的判决导向，促进社会主义精神文明建设。鉴于此，对王某某从轻处罚的幅度不宜过大。上述判决的量刑较为适当，实现了法律效果和社会效果的统一。

　　2、监护人对儿童实施性侵犯的行为应当从重处罚。儿童作为弱势群体，应受到特殊保护。儿童权利受保护程度体现社会文明程度。《儿童权利公约》明确要求缔约国采取各种措施防止针对儿童的性侵犯行为。该公约第19条规定:“缔约国应采取一切适当的立法、行政、社会和教育措施，保护儿童在受父母、法定监护人或其他任何照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱、忽视或照料不周、虐待或剥削，包括性侵犯”。我国于1991年12月29日批准该公约，应承担并履行该公约规定的保障儿童基本人权的各项义务。对于利用亲属关系奸淫不满十四周岁的幼女、猥亵儿童以及利用亲属关系组织儿童卖淫、强迫儿童卖淫以及引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，均应当从重处罚。

　　3、被告人与被害人达成刑事和解协议，可对被告人酌情从轻处罚。按照修复性司法理论，当被告人与被害人达成和解协议，被告人得到被害人谅解，或者被害人获得赔偿，恢复了原有的和谐社会关系和秩序，应当对被告人从宽处理。由于社会关系的修复不仅包含物质上的弥补，还包含对被害人精神上的抚慰，如被告人对被害人当面道歉、悔罪。从实践中看，涉亲案件的被害人往往更看重被告人的悔罪之心，而不是物质赔偿。在这种情形下，只要被告人真心悔罪，取得被害人谅解，被害人要求对被告人从宽处罚的，即使没有给予经济赔偿亦可从宽处罚，并应尽量适用非监禁刑，以减轻家庭和社会的负担，实现法律效果和社会效果的统一。如被告人陈某某因与其14岁的女儿赖某不和而怀恨在心，用菜刀将熟睡的赖某的双耳廓割掉。经法医鉴定，赖某的损伤程度属重伤。在法院审理过程中，被害人赖某在身体上和心理上恢复良好，多次向司法机关表示已谅解陈某某，请求对其母亲从宽处罚。陈某某的认罪、悔罪态度较好。一审法院以故意伤害罪判处陈某某有期徒刑六年。二审法院认为，鉴于该案发生在母女之间，有别于社会上的暴力犯罪，考虑到长期监禁陈某某对于改善母女关系以及对赖某的成长弊大于利，遂改判陈某某有期徒刑三年，缓刑五年。该案判决在法律框架内充分考虑了涉亲因素，最大限度地保护了未成年人的合法权益，有利于恢复被犯罪行为所破坏的亲属关系，实现了法律效果和社会效果的统一。

　　4、极个别情节严重的“婚内强奸”行为可以定罪，但应当酌情从轻处罚。“婚内强奸”是一个引起广泛争议的问题，尤其是对于在不服离婚判决的上诉期间，丈夫强行与妻子发生性关系的行为是否构成强奸罪的争论尤为激烈。[20]笔者认为，我国刑法并未将丈夫排除在强奸罪主体之外，故理论上任何达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的男子均可成为强奸罪主体。由于上诉期间被告人与被害人的婚姻关系处于非正常状态，夫妻之间的权利义务实际上已经中止行使。刑事审判更应关注事物的本质，而非形式。如果夫妻感情确已破裂，符合法定离婚条件，而被告人在上诉期间强行与被害人发生性关系，从本质上看违背了妇女意志，与普通强奸罪并无二致。虽然对“婚内强奸”行为以强奸罪论处在法理严谨性有瑕疵，但对于切实保护妇女的人身权利具有一定实际功效，作为特例处理并无不当，但是，对被告人应当酌情从轻处罚。

　　此外，受亲属长期虐待，一时冲动，失去理智而杀害、伤害亲属； “大义灭亲”，杀死横行乡里、作恶多端的“逆子”；为了不让亲属忍受十分痛苦的病情折磨而对亲属实施安乐死等行为，由于社会危害性和行为人的主观恶性较小，均可酌情从轻处罚。

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　　（二）关于涉亲财产犯罪的刑事责任

　　1、在实体上，对于涉亲财产犯罪在定罪上应当从严掌握，在量刑上应当从宽处罚。如果被告人的行为介于罪与非罪的边缘状态，可以不予定罪，作其他处理。对于应予定罪的，应当根据其所实施的行为的性质、情节和对社会的危害程度，予以从轻、减轻或者免除处罚[21]；对于犯罪情节轻微、认罪态度好，积极赔偿被害人损失的应当尽量多适用非监禁刑。[22]其理由主要是：

　　第一，符合构建和谐社会的政治目标和宽严相济的刑事政策。和谐社会是“民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。和谐社会需要一种宽容的氛围和精神，容忍各种不同利益关系的存在，尊重公民的不同选择。国家和社会利益、被告人和被害人利益都应当受到尊重和保障。刑事审判不能仅仅停留在惩罚犯罪的层面上，人权保障与修复被犯罪行为所破坏的社会关系也是其承载的重要任务，在惩罚犯罪的同时，尽可能消解双方的对立，恢复原有的和谐社会关系。在构建和谐社会背景下，提出的宽严相济的刑事政策是对已经执行二十余年的“严打”刑事政策的重要反思，是我国当前应对犯罪的基本刑事政策。宽严相济的刑事政策要求针对犯罪的不同情况区别对待。“宽”不是法外施恩，不得超越法律允许的底线；“严”也不是无限加重。应当做到该宽则宽，该严则严，宽与严相协调、相结合，做到宽严适度，罚当其罪。由于涉亲财产犯罪的社会危害性主要是在家庭内部和亲属之间，对社会整体秩序的危害不是很严重，行为人的主观恶性也相对较小，故应当着重体现宽严相济刑事政策中“宽”的一面，以实现情、理、法的统一，法律效果和社会效果的统一。

　　第二，有相关司法解释为指导。《解释》第一条（四）项规定：偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也要与在社会上作案的有所区别[23]；《意见》第七条第三款规定：“为个人使用，以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或者近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处理；教唆或者伙同他人采取暴力、胁迫等手段劫取家庭成员或近亲属财产的，可以抢劫罪定罪处罚。”上述两个司法解释所确立的对亲属之间的盗窃、抢劫行为在定罪上从严掌握的原则，对于审理类似涉亲财产犯罪案件具有重要的指导意义。国外法律中的相关规定也可供借鉴[24]。

　　2、在审理程序上，除抢劫罪外，涉亲财产犯罪案件应当作为自诉案件。[25]尽管目前各国有不同的主张，如或采自诉原则，或不予定罪，或免除处罚，或自诉或免除处罚相结合，但我们主张按自诉处理。[26]主要理由如下：

　　第一，对财产关系的保护应当充分尊重财产所有者或占有者的意愿。涉亲财产犯罪是涉及伦理、亲情和社会秩序等复杂关系的问题。中国传统文化决定我国是一个讲究“人情”和“亲情”的社会。在司法实践中，当亲属之间的侵犯财产行为发生后，一些被害人出于维护亲情的考虑，为了求得家庭内部或者亲属之间和睦相处，宁可自己在财产上受损失，也不愿向司法机关控告，希望自行解决；当然，也有一些被害人迫于无奈，对侵犯其财产的亲属深恶痛绝，希望司法机关介入以维护自身的财产权益。如果国家权利主动介入，不利于维护亲属关系和睦，社会效果不好；如果国家权利放任不管，对于一些被害人来说，其权利就得不到法律的救济。因此，在是否追究刑事责任问题上应尊重被害人的意愿为好。

　　第二，亲属之间对财物的所有、占有关系往往不是很明确。从行为人的角度而言，其对侵犯亲属财物与侵犯他人财物，在心理感受上有较大差别，往往缺乏违法性认识；社会公众一般也认为亲属之间或者家庭内部的财产纠纷应当尽量交由亲属或者家庭内部自行处理。现行法律把盗窃罪作为公诉案件，司法机关可随时纠举亲属之间的盗窃行为，不仅有悖情理，也不利于节约司法资源。

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[1]我国刑法规定的虐待罪、遗弃罪、重婚罪、暴力干涉婚姻自由罪中，行为人与被害人之间具有亲属关系，是纯正的涉亲犯罪。本文研究的对象主要是一般意义的涉亲犯罪，犯罪人与被害人之间既可以是亲属关系，也可以是非亲属关系，即不纯正的涉亲犯罪。

[2] ，即斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻

[3] 《明史?刑法志》。

[4] 《晋书?刑法志》。

[5]参见崔敏著：《中国古代刑与法》第46－48页，中国人民公安大学出版社2008年1月第1版。

[6]如唐、宋律规定：故杀子孙，殴者徒二年，刀杀者徒二年半；元律规定无故刃杀其子者，杖七十七；明律规定故杀子孙者，杖六十，徒一年。反之，若对父、祖不孝，则认为是极重大的罪。

[7]参见崔敏著：《中国古代刑与法》第47－48页，中国人民公安大学出版社2008年1月第1版。

[8]据2008年11月27日《扬子晚报》报道，一名英国父亲在过去27年中，对两名亲生女儿实施强奸，导致两名女儿生了7名“外孙”。2008年11月25日，英国谢菲尔德刑事法庭对该案进行审理，判处了这名父亲25次终身监禁。该判决反映西方国家对待“亲属相奸”从重处罚的态度。

[9]如尊长抢劫期亲卑幼（别居子孙）财物值五疋，当减常人相盗三等，应处杖九十；而抢劫期亲尊长（别居父母）财物值五疋时，应加窃盗一等论罪，当处徒刑一年半（窃盗五疋徒一年）。可见，对于同样的行为尊卑之间刑事责任的差距达三等。即使是卑幼对尊长实施强盗行为的刑事责任重于尊长对卑幼的强盗行为，也只是罪同常人，并没有像杀害、伤害罪比常人相犯加数等论罪。因为在此种情形下，卑幼对尊长的暴力、胁迫仅是取财手段，并非蓄意侵害尊长的生命、健康、尊严。

[10]徐久生译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第124页。

[11]张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第35页。

[12] 罗结珍译：《法国新刑法典》，中国法制社2003年版，第161页。

[13]范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，载于《中国社会科学》1997年第3期。

[14] 唐景：《中国古代“存留养亲”制度述论》，载于《刑事法学研究》，中国人民公安大学出版社，2006年6月第1版。

[15]如朝鲜的《高丽律》的篇章内容取法于唐律；日本文武天皇制定的《大宝律令》也以唐律为蓝本；越南李太尊时期颁布的《刑书》也大多参用唐律。

[16]以日本为例，作为完整保留中华法系精神的典型代表，原日本刑法典规定对杀害自己或配偶的直系尊亲属的行为处以死刑或者无期惩役。1995年，日本废除了杀害尊亲属罪、伤害尊亲属致死罪、遗弃尊亲属罪、逮捕监禁尊亲属罪。

[17] 以下本文所指的涉亲因素均特指影响刑事责任的涉亲因素；亲属犯罪均是指近亲属或者家庭成员之间的犯罪。

[18] 陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第49页。

[19] [意]贝利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第74页。

[20] 1999年,上海市青浦区人民法院审理了王卫民 “婚内强奸”一案。在一审离婚判决作出后的上诉期间，王卫民与妻子强行发生性关系。由于该案定性疑难，一审法院逐级上报最高人民法院请示。经最高人民法院批复，同意对该案以强奸罪定罪处罚。但是，争论并未终结。

[21] 笔者认为，《解释》种有两点值得商榷，限于篇幅只简要说明两点：第一，《解释》未排除夫妻一方单独或者伙同他人采取秘密手段取得另一方持有的夫妻共同财产行为的应受刑罚惩罚性值得商榷。虽然《意见》第七条第三款规定：教唆或者伙同他人采取暴力、胁迫等手段劫取家庭成员或近亲属财产的，可以抢劫罪定罪处罚。因为抢劫行为涉及对人身权利的侵犯，抢劫数额并非影响抢劫罪成立的要件，故不影响对上述行为以抢劫罪定罪处罚。而盗窃罪是数额犯，盗窃数额是决定盗窃罪构成的重要事实，且夫妻共同财产具有共同性，在未依法分割之前，无法区分夫妻各自拥有的财产份额，对于夫妻一方教唆或者伙同他人采取秘密手段取得另一方持有的夫妻共同财产的行为，由于无法分清各自拥有的财产份额，故不宜以盗窃罪定罪处罚。建议修订《解释》，作出以下补充规定：夫妻一方单独或者伙同他人以秘密手段取得另一方持有的夫妻共同财产，不以盗窃罪定罪处罚。第二，“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物确有追究刑事责任必要的”可以定罪处罚的规定致使法官的自由裁量权过大，容易导致定罪标准不统一，其合理性值得商榷。“确有追究刑事责任的必要”是概括性规定，不同的人会有不同理解，究竟是根据被害人的态度决定，还是根据盗窃数额或者情节轻重决定不明确。笔者认为，在涉及罪与非罪的重大问题上，授予法官的自由裁量权应当相当谨慎，以免造成认定标准不统一，破坏罪刑法定原则。此外，《解释》规定对家庭成员或者近亲属之间的盗窃行为在处罚时应当与社会上作案的“有所区别”。何谓“区别”，多数人理解为比照普通人之间的盗窃行为减轻处罚。但是，亲属相盗并非法定减轻处罚事由。至于我国刑法第六十三条第二款规定的酌定减轻处罚是针对犯罪的个别特殊情况而设定，由于报批程序过于复杂，在审判实践中极少采用。如果需要对某一类犯罪减轻处罚，应当通过立法途径解决。从国外立法例看，美国、英国、加拿大、德国、法国、日本、意大利、奥地利等国的刑法对亲属相盗问题均作出了特别规定。因此，有必要借鉴上述立法例，规定亲属相盗可以比照普通盗窃罪从轻、减轻或者免除处罚。

[22]由于该类案件的被害人往往更看重被告人的悔罪之心，而不是物质赔偿，只要被告人的犯罪情节轻微，取得被害人谅解，即使未予赔偿或者未全额赔偿，亦可适用非监禁刑。

[23]最高人民法院1992年12月11日与最高人民检察院联合发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》亦有相同规定。

[24]1871年《德国刑法典》第247条规定：直系尊亲属对卑亲属或配偶一方对他方犯窃盗或侵占行为者，不罚。[95]第248－1条更明确规定：尊亲属因穷困而窃取卑亲属或配偶之小数额物品者，不罚。这两条规定极为明显地体现了亲属之间“财物相助”的伦理义务，即子孙对父祖、夫对妻或妻对夫，不管是否同居，皆有财物济助的伦理义务。他们盗取财物，在某种意义或程度上讲有索取赡养、扶养费的性质，主观恶性不大，故不应处罚。如果尊亲属和配偶因穷困而偷窃，应视为被盗亲属有过错。被盗者既有过错，则盗者之罪应予减轻或免究。英美法系国家的刑法也规定了亲属相盗不发生诉权，尤其不允许夫妻间互相指控盗窃，如《美国模范刑法典》第223－1条的相关规定。

[25]因亲属之间的抢劫侵犯了公民人身权利，是复杂客体，作为公诉案件较为合适。抢劫罪可作为涉亲财产犯罪适用自诉程序的例外。

[26]美国、英国、加拿大、德国、日本、法国、意大利、奥地利等国家的刑法都对亲属相盗作出了特别规定。主要有以下几种作法：一是采取自诉原则。如德国刑法第247条第三章规定：“盗窃或侵占家属、监护人的财物，或被害人与行为人同居于一室的，告诉乃论。”二是不予定罪。如加拿大刑法第329条规定，“夫妻同居期间不构成盗窃对方合法财产罪”。三是免除处罚。如奥地利刑法第141条规定，盗窃行为“使自己之配偶、直系血亲、兄弟、姊妹或同居亲属蒙受不利益者，不罚。”四是采取自诉与免除处罚相结合的原则。即对一部分亲属相盗免除处罚，而另一部分亲属相盗则告诉的才处理。如日本刑法第244条规定，配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯盗窃罪的，免除处罚。在此范围之外的亲属之间犯盗窃罪的，告诉的才提起公诉。