广东省广州市萝岗区人民法院  魏弋凯

二○○九年六月十五日  

论文提要

    而相同的案件获得相同的判决结果,是司法正义的核心要素，但放眼我国司法现状，“同案不同判”现象在不同层级法院、不同地区甚至同一个法院的不同庭室之间较为普遍的存在。“同案不同判”不仅可能导致部分上诉、申诉和上访，更可能引发公众对法院维护法律适用统一能力的怀疑和焦虑。分析“同案不同判”产生原因，我们认为其根源于制定法的模糊性、抽象性以及滞后性，当对自由裁量权缺乏必要的约束和统一的裁判尺度之时，“同案不同判”的产生不可能避免。

    鉴于司法裁量的不统一现象根源于制定法本身的运作缺陷，单靠制定法的自我调节或自力救济不能根本上解决问题。《人民法院第二个五年改革纲要》中，明确提出“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准”，就案例指导制度在统一法律适用标准的重要作用进行了确认。与之相对应的，案例指导制度之所以能在某种程度上促使司法统一裁量，具有相应的内在机理：包括人类交往行为的可重复性和类似性，指导案例所包含的实践理性以及高质量的裁判文书。

    从理论实践到司法实务，各级、各地不同法院自2003年以来展开了不同程度的案例指导司法改革，这些改革措施虽然各不相同，但均致力于匡正司法裁量不统一的困境，为案例指导制度的提出和运行提供了必要的现实准备和肥沃的土壤。在对上述相关的改革措施进行实证考察的基础上，笔者结合司法现状，提出了当前推行案例指导制度有效的推行和实施的相应障碍，包括案例指导制度定位不明，案例指导的拘束力争议，其三案例筛选机制尚未成型以及缺乏高素质的法官队伍和高质量的裁判文书。中国案例指导制度如果要切实，必须从制度完善上消除上述障碍。

    全文共10800字。

   一、“同案不同判”的司法困境

   相同问题相同处理,不同问题不同处理,是社会公正的基本要求。而相同的案件获得相同的判决结果,则是司法正义的核心要素,这也构成了“同案同判”的基本要义。所谓“同案”主要是指同类案件，通常包括诉讼标的种类相同或相近，或者法律构成要件事实相同或相近。“同案同判”作为司法公正的应有涵义，不仅表现在同一法院在对同类案件的判决中必须统一适用法律，更重要的是不同地区、不同级别的法院在处理类似案件时要统一适用法律。如果两个诉讼标的或法律构成要件事实基本相同的案件，裁判结果主要方面不一致或基本相反，即构成了所谓的“同案不同判”。 

    美国著名法官家本杰明·卡多佐曾经指出：“如果有一组案件所涉及的要点相同,那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件,那么这就是一种很大的不公。”尽管“同案同判”的作为司法基本原则被普遍接受，但放眼我国司法现状，“同案不同判”现象在不同层级法院、不同地区甚至同一个法院的不同庭室，甚或在很短的时间段里相同庭室的不同法官之间比较普遍的存在。

　　1998年,河南郑州的职业打假人葛锐,在郑州市中原区、管城区和邙山区的三家药店买了不同数量的“菌必治”药品。同年夏天,葛锐把这三家药店都告上了法院,由于三家药店分属郑州市的三个区,葛锐就分别向中原区、管城区、邙山区法院提起诉讼。其诉讼请求完全一样,要求三家法院判令药店退还药款,并按照《消费者权益保护法》第49条之规定,进行双倍赔偿。但三家法院的判决结果却出乎意料,管城区法院以原告不是以生活消费为目的购买商品,驳回诉讼请求;邙山区法院虽然也驳回了葛锐的诉讼请求,但给出的理由却是原告提供的证据不足以证明被告销售的商品是假药;而中原区法院判决则认为,原告不能提供证据证明其购药行为是“为了治病”,故宣告其与被告之间的民事行为无效,其依据乃《民法通则》的有关规定。同一性质的案件在三家法院出现了三种结果，却恰恰反应了当前司法实践中同案不同判的现实困境。

[美]本杰明.N.卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译,北京:商务印书馆, 2005年版,第18、 94页 。

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    法律适用上的平等是“法律面前人人平等”现代社会基本原则在司法领域的具体体现，法律适用平等要求法律适用机制和适用效果的统一。正因为如此，同等情形同等对待，同类问题同样处理，构成了现代法治社会中司法公正最基本的技术化标准。在同类案件中对法律规定进行“统一的解释是必要而且适当的，因为把本不相容的不同解释都作为同等的权威而进行接受，必然会极大地影响人们对宪法之可理解性和完善性所具有的信心”。[2]而“同案不同判”现象无疑与这一标准不相和谐。其引发的消极影响是多方面的。一方面，客观上存在的“同案不同判”现象与部分上诉、申诉和上访的原因有着紧密联系；从长远来看，“同案不同判”的主要危害转化为社会对司法的怀疑焦虑：一是公众对法院作为纠纷裁决机构所拥有的实际能力的怀疑，进而造成社会对司法公信力的深层焦虑；二是社会对国家通过司法维系和强化法律适用机制的统一性的政治能力的怀疑，最终引发公众对法院维护法律适用统一能力深层而长久的怀疑。

    如果分析当下“同案不同判”现象的产生原因，可以说是多方面的。一方面，司法的不完全独立、一定程度上的司法不公使司法裁量难以受到必要的监督和约束，但仅仅如此还不能揭示“同案不同判”根本原因。更主要的是，现有以制定法为主要法律渊源的司法运作模式司法裁量不不统一有某种必然的内在联系，可以说，正是制定法以及其司法运作的固有缺陷是导致“同案不同判”的重要原因，如果忽略这一点，恐怕不能揭示“同案不同判”的根本原因。