【内容摘要】

    案件请示制度作为法院的一种办案方式和审判惯例被学界所诟病，但案件请示制度因其实践理性而具有顽强生命力，“案件请示诉讼化改造”讨论热潮对案件请示的实践并无产生实质性影响。作为实践理性产物的案件请示制度，具有抵抗外部干涉、规避职业风险、发现法律问题、统一法律适用四大功能。在裁判统一语境下，应当进行替代案件请示制度的功能设计，替代案件请示制度的新制度设计必须解决两个问题：一是上级法院如何发现下级法院的普遍性法律问题；二是上级法院如何公开自身对这些普遍性法律问题的观点。

    沿此思路，三种替代制度应当进入我们的研究视野：还原二审程序发现法律问题的本来面目；建立发现法律问题的法律座谈会制度；建立统一法律适用的案例指导制度。

    没有重构的解构是不负责任的。

                                                                           ——希拉里·普特南

    因为行为由欲望驱动，我们就一定要考虑法官想要什么。我认为，和其他人一样，他们想要的同样是基本的善品，诸如收入、权力、名誉、尊重、自尊以及闲暇。

                                                                           ——理查德·波斯纳

    案件请示制度在我国法律上并无明文规定，是典型的“非正式制度”（从法条主义出发，也可以称为“非法制度”）。这一内生于司法实践并在实践中发展壮大的法外制度[1]，已固化为法院的一种办案方式和审判惯例。[2]理论界和实务界对作为客观存在的司法行为的案件请示制度已有不少研究，其观点几乎众口一词，即案件请示制度与我国的法治之路背道而驰，具有强烈的反法治特征，“潜规则式”的案件请示制度应该退出历史舞台。

    但现实却既有趣也复杂，案件请示制度不但没有废止，不少地方法院还出台了规范案件请示行为的文件；最高法院对于案件请示制度的态度，也从《人民法院第二个五年改革纲要》（简称《二五改革纲要》）的“改革”转变为《人民法院第三个五年改革纲要》（简称《三五改革纲要》）的“规范”。笔者将在裁判统一的语境下，讨论案件请示制度顽强生命力之所在，结论也许出乎意外：要从实践上杜绝不符合司法规律的案件请示行为，着力点并不在于如何规范案件请示行为，而是培植对其进行功能替代的司法制度以及实施配套的改革措施。

    一、前世今生：案件请示制度的历史谱系

    在我国，案件请示制度并非今时所独有，其滥觞可以溯源至清末，是清末变法的附产品。早在清末民初，伴随着我国传统司法制度的瓦解和现代司法制度的初生，案件请示制度便开始在近代国家司法制度的缝隙中生成。[4]这可谓是案件请示制度的“前世”，它与我国当今的案件请示的关联度如何以及有何实质性影响难以探究，但至少给我们一种启示：在从未有过法官独立审判的法律文化以及缺乏法治土壤的国度中，凌空移植作为现代法律代表（也许是唯一代表）的西方法律制度后，案件请示不可避免乃至不可或缺。

新中国成立后，废除了民国政府的《六法全书》，法律移植的对象从日本与西方法律转变成前苏联的法律。同样，出于对法律体系的陌生与法制经验的欠缺，案件请示同样不可避免，这与清末民初修律后面临的问题并无二致。下级法院在审判实践中遇到疑难案件，每每向上级法院进行请示，而最高法院及其华北、东北、西南、中南、西北、华东等分院也经常应下级法院的请示而对审判工作中的问题和案件进行“批复”、“指示”、“复函”。

[1] 笔者更愿意采用“法外制度”来形容案件请示制度，因为对于案件请示制度，下文将会论及，最高法院已经作出了概括性规范，地方法院也出台了规范性文件力图将其纳入规制框架之内，“非正式”与“非法”的称谓均不适宜。“法外制度”突出的是它游离于三大诉讼法与法院组织法之外的法律表征。

[2] 苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第74页。

[3] 赵钢、王杏飞：《民事司法改革的几个前沿问题——以<人民法院第二个五年改革纲要>为分析对象》，载《法学评论》2006年第6期。

[4] 万毅：《历史与现实交困中的案件请示制度》，载《法学》2005年第2期。

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    20世纪80年代以后，最高法院先后于１９８５年、１９８６年、1995年下发了《最高人民法院关于报送民事请示案件有关问题的通知》、《最高人民法院关于报送请示案件应注意的问题的通知》以及《最高人民法院关于报送刑事请示案件的范围和应注意事项的通知》，确立了案件请示的原则：逐级请示原则、书面请示原则、须经审判委员会讨论原则以及事实问题不得请示原则。为了使最高法院就请示进行回复的行为获得合法性，1997年6月23日，最高法院印发的《关于司法解释工作的若干规定》将“批复”列为司法解释的形式之一，并明确批复是对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，2007年3月9日，最高法院印发的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》重申了上述内容。据此，就法律适用问题书面逐级上报最高法院的做法就取得了形式上的“合法性”。

    但是，问题远远没有这么简单，如果说最高法院具有发布司法解释的权力，其“批复”具有司法解释的效力，那么地方高级法院、中级法院接受下级法院的口头或书面请示而作出口头或书面回复则明显缺乏法律依据。这种请示及回复行为实际上占了案件请示的绝大部分，而为理论界所诟病的也正是这种案件请示。最高人民法院对于理论上的批评也作出了正面回应，《二五改革纲要》提出“改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法”，此后理论界与实务界掀起了一波“案件请示诉讼化改造”讨论的热潮。但理论上的探讨尚来不及付诸实践，《三五改革纲要》风向一转提出“改革和完善上下级人民法院之间的关系……规范下级人民法院向上级人民法院请示报告制度”。有论者指出，用词的变化，案件请示“俨然成了既定事实，只不过需要加以调整。‘规范’一语，无异于直接承认了规范对象的合法性。”

[5] 代表性的文章参见蒋惠岭：《论案件请示之诉讼化改造》，霍焰：《疑难案件移送上级法院管辖中的问题——以案件请示制度之诉讼化改造为背景》，载《法律适用》2007年第8期。

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   二、实践功能：案件请示制度的实践理性对法理非理性的反叛

    （一）作为研究对象的案件请示制度

    对于案件请示制度的界定，笔者强调两点：一是书面形式与口头形式的案件请示均应列入案件请示范畴。有论者认为案件请示仅限于书面形式的请示，法院内部出台的规范案件请示的文件中基本上都规定案件请示必须采取书面报告形式，但现实中口头的沟通汇报、协商咨询这些“非正式”的请示占了请示的绝大部分，如果将口头请示排除在案件请示制度的范畴，将无法探知案件请示的真实面目。二是所谓“请示仅适用于法律适用问题”很可能是一个理想主义的假设。在法院案件请示的实际运作上，下级法院概括出抽象的法律适用问题而不向上级法院提示具体案情的情况十分罕见；从上级法院的角度看，《广州市法院案件请示工作暂行规定》第六条就规定“请示报告应写明需要请示的法律适用问题和与所涉法律适用问题有关的案件情况”，可见，上级法院在判断法律适用问题时也倾向于对具体案情进行全盘了解。

    综合案件请示的各种表象，笔者给出的界定是：案件请示制度是指下级人民法院在案件审理过程中，就案件的实体处理问题或程序上的问题，以口头或者书面的形式，通过概括一般性法律适用问题或全案提交的方式，向上级人民法院提出请示，上级人民法院研究后给予答复的一种工作制度。

[6] 王琳：《司法改革应坚持“去行政化”的取向》，原刊于《东方早报》，《南方都市报》2009年3月28日A02版转载。

[7] 沙永梅：《案件请示制度之废除及其功能替代——以中级法院的运作为出发点》，载《河北法学》2008年第7期。

[7] 如《广州市法院案件请示工作暂行规定》第六条规定：“请示案件应报送正式请示报告。”

[8] 扬州中院原则取消个案内部请示后，有的法官认为实际上电话请示或携卷请示的非正式请示增多了。见沙永梅：《案件请示制度之废除及其功能替代——以中级法院的运作为出发点》，载《河北法学》2008年第7期。

[9] 最高人民法院的“批复”及各高级人民法院、中级人民法院对案件请示所作的“答复”都会对案情作出概括，反映出法院本身对于这些批复与答复即使有实然的效力也仅仅针对所请示的个案而缺乏一般约束力的理论自觉，但案情是法律推理三段论中的小前提，具体案情无法从推理过程中剔除出去，所以同时也包含着“案件请示仅适用于法律适用问题”是一个假命题的隐喻。

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    （二）作为批判对象的案件请示制度

    学界和媒体对于案件请示制度持一面倒的批判态度，其理由也基本一致：案件请示制度违背审判独立原则，具有强烈的泛行政化色彩；违背直接审理原则，破坏两审终身制度；侵犯当事人诉权，架空当事人权利。批判者分析的案件请示制度产生发展的原因也并无二致：我国法院尤其是基层法院的审判人员素质低下；上下级法院之间本质上属于行政管理关系。

    （三）作为实践理性的案件请示制度

    从程序法定主义来看，上述对案件请示制度的批判确实无法辩驳，[2]但对于这些基本法理，为什么实务界明知故犯？上述分析的原因难免苍白。法官并不是关起门来进行逻辑推演的机器，法官的判决受到各种因素的影响，想要探知法官是如何思考的必须切入法官工作生活的具体情境中，要理解法官的司法行为必须理解他们的动机、能力、选人模式、职业规范以及心理。[3]案件请示制度作为一项法外制度，之所以具有顽强的生命力，在于它承载了当前其他制度无法替代的功能，而这些功能同时满足了一审法院、二审法院的理性需求。

    对于下级法院而言，案件请示制度具有抵抗外部干涉、规避职业风险两大功能；对于上级法院而言，案件请示制度具有发现法律问题、统一法律适用两大功能。这四大功能的存在，使得上下级法院的一审、二审法官都对案件请示制度持保留和支持的态度。

    1.抵抗外部干涉功能。司法独立在我国固然还是尚未达成一致的理念，而审判独立也缺乏应有的制度支撑。一方面，地方各级人民法院往往被视为同级党委、政府领导下的一个专门负责司法活动的职能部门，与同级党委、政府的其他下属部门没有本质区别。加上地方各级法院在人、财、物等司法资源方面的掣肘，面对地方党政机关的不同处理意见，一审法院通常不便公然反对。另一方面，当今社会利益分化严重，矛盾尖锐复杂，当事人动则申诉、上访，引发社会稳定问题或“舆论审判”现象，脆弱的一审法院无法消化过度集中易于激化的矛盾。在司法权此种窘境下，向上级法院请示，借助上级法院的观点往往可以增强一审法院、法官对抗来自同级地方权力、社会舆论干涉案件审理的能力。

[10] 关于案件请示制度的批判及原因分析，参见陈兴良：《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护》，载《法律科学》2003年第5期；樊荣：《关于案件请示制度的若干思考》，载《江苏教育学院学报》（社会科学版）2005年第5期；李元勇：《法院案件请示制度的弊端以及改革》，载《广西右江民族师专学报》2001年第1期；王琳：《司法改革应坚持“去行政化”的取向》，原刊于《东方早报》，《南方都市报》2009年3月28日A02版转载。

[11] 也有法院的作者从实证经验出发，认为这些批评仅仅从理论角度泛泛而谈，缺乏深入、实证的分析，带有一定的片面性，见徐建新、毛建青、吴翠丹：《案件请示制度的问题与实践分析》，载《法律适用》2007年第8期。

[12] 参见[美理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第6-13页。

[13] 徐建新、毛建青、吴翠丹：《案件请示制度的问题与实践分析》，载《法律适用》2007年第8期。

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    2.规避职业风险功能。事实上，如果自己的判决被上诉改判或发回重审，将会使一审法官的法律知识、司法能力受到负面评价，所以不论是大陆法系还是英美法系，法官都不愿意冒自己所做判决被上诉审撤消的风险，[1]这是常识与常理。但发回重审率、改判率在中国当今法院系统具有特殊的指标作用，乃是一个重要的惩罚标准。在“数字化”考核体系内，出于对法律适用的不同理解及事实认定的差异而导致的改判、发回重审同样无法成为辩护的理由，而考核则很大程度决定着法官的职业前途。所以一审法官遇到拿不准的问题或者需要摸透上级法官观点时，自然多“请示”、“汇报”，案件请示制度成为了一审法官缓冲压力规避职业风险的机制。

    3.发现法律问题功能。我国四级法院审理案件的数量，从基层法院到最高人民法院是呈降序排列的，基层法院审理的案件数量占全部案件的80%以上。对于上级法院（尤其是最高法院与高级法院）而言，如何了解下级法院遇到的法律问题，从而制定司法解释或发布指导性文件？让下级法院将法律问题向上请示无疑是最直截了当的方式。通过这种方式，上级法院可以从宏观上掌握辖区内各法院遇到的共同问题，从而有的放矢低指导审判工作。在实行两审终审的框架内，案件请示制度实质上承载了发现法律问题、疑难案件的功能。

    4.统一法律适用功能。“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厅，

[14] [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第47页。

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　　在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其是当技术支持和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。”[1]而从法律解释学来看，任何法律规范适用于具体案件时都离不开裁判者对法律规范的解释。由于社会经验的差异、法律解释方法的差别、法律理解程度的高低、不同案件的不同利益考量等因素导致了类似案件在不同审级、不同地区、不同法官甚至相同法官得到不同的判决结果，即所谓的“同案不同判”现象。无论对于社会大众还是法院内部，这种与法制统一背道而驰的状况都是不能接受的，社会舆论反应也十分强烈。在此背景下，上级法院通过案件请示制度，统一法律在辖区法院的适用，统一下级法院的裁判尺度，案件请示制度实质上承载了统一法律适用的功能。

    三、功能替代：裁判统一语境下的制度构建

    从上面的分析可以看出，案件请示制度的第一种功能属于政治性的非法律功能，涉及到司法改革乃至政治改革的整体深层问题，本文无意也无力给出解决方案。笔者对此仅想指出，在我国当前的权力配置下，案件请示制度即使被形式上取消，也无法避免变相的承载第一种功能的案件请示行为。本文关注案件请示制度的后三种功能，即规避职业风险、发现法律问题功能与统一法律适用功能。

    （一）作为替代对象的案件请示制度

    其实，规避职业风险、发现法律问题功能与统一法律适用功能的归属是一致的，即达到“裁判统一”。首先，规避职业风险是为了保持裁判与上级法院观点的一致性，降低改判率；其次，发现法律问题是发现下级法院感到困惑从而最容易产生“同案不同判”的疑难问题；最后，统一法律适用就是将上级法院的观点自上而下灌输给下级法院。如果说，同时承载着这三种功能“三位一体”的案件请示制度具有显著的反法治特征而必须退出历史舞台，那么关键在于找到替代案件请示制度功能的制度设计。否则名义上取消或“改造”了案件请示制度，以其他名义而行案件请示之实的行为依然无法避免。

[15] E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学1999年版，第198页。

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    从裁判统一出发，替代案件请示制度的新制度设计必须解决两个问题：一是上级法院如何发现下级法院的普遍性法律问题；二是上级法院如何公开自身对这些普遍性法律问题的观点。

    （二）承载发现法律问题功能的二审程序

    传统理论认为二审程序为当事人提供了一个权利救济的纠错程序。如果从裁判统一角度看，二审程序实际上为上级法院提供了一个发现下级法院问题的程序。这里的问题是，一审法院总是忧心忡忡于案件被二审改判，千方百计与上级法院“沟通协调”，通过法定程序外途径摸透上级法院心思后再下判。如果回复二审程序发现法律问题的本来面目，应该从理念上改变对改判的看法，从制度上改变谈改判色变的考核指标。美国联邦大法官杰克逊有句名言：“我们是终审并非因为我们不犯错误，我们不犯错误仅仅因为我们是终审”。如果联邦最高法院之上还有法院，那么，最高法院的判断有相当部分都会驳回。[1]二审法院如果想通过二审程序发现一审普遍存在的法律问题，就应该允许一审法院将其真实想法暴露在自己面前，所以应考虑取消或改革作为法官考核指标的改判率。

    （三）承载法律问题发现功能的法律座谈会制度

    同样的问题不止发生在一个地方。我国台湾地区法官为了应付日积复杂的法律疑难问题，各级法院普遍采用法律问题座谈模式。法官运用集体联力集汇之办法，来解决法律疑难问题，从根本上可以避免“司法行政干涉审判”之骂名，同时可以结合学术研究与司法审判，获得法律疑难问题的解决。[2]它山之石可以攻玉，笔者认为我们也可以建立法律座谈会制度。由上级法院定期召集下级法院的审判庭庭长，听取下级法院一段时期内遇到的法律问题，再由上级法院组织讨论研究。

[16] Brown v. Allen, 244 U.S. 443, 540 (1953), Justice Jackson, concurring opinion.转引自苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第161页。

[17] 陈石狮：《台湾地区司法解构如何解决法律疑难问题》，载《法律适用》2007年第8期。

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    事实上，法律座谈会对我们来说也不是新鲜事物，最高法院曾多次举行民商事、刑事、行政等审判工作会议，并发布会议纪要，这种会议纪要在审判实践中实践起到了司法解释的作用。

    （四）承载统一法律适用的案例指导制度

    上级法院对下级法院的法律问题经讨论后有了结论，如何公开呢？近两年讨论得如火如荼的案例指导制度是一个很好的途径。上级法院定期公开经过审判委员会讨论的案例，并在裁判指引中阐述对类似案件的处理意见，既符合法治规则的要求，也起到了指导下级法院统一裁判的作用。为了发挥统一法律适用的功能，指导案例一是应注意审核机构的权威性，由中级法院、高级法院、最高法院的审判委员会讨论通过较适合；二是案例的针对性，应针对下级法院遇到的普遍性问题、疑难问题、新类型问题组织案例，做到有的放矢，避免做无用功；三是案例的区域差异性，笔者不同意仅由最高法院发布指导性案例，我国是一个地域差异大、经济状况非常不平衡的国家，最高法院发布指导性案例不得不顾及这个问题，所以其发布的案例只可能是针对全国普遍问题的，各个地区必定遇到各自的问题。所以各高级法院、中级法院发布的指导性案例是最高法院指导性案例的必要补充。

    （本文曾获2008年广州法院第六届学术讨论会一等奖）