论文提要：

    土地征收与耕地保护矛盾凸现，引发的不仅是土地资源的合理配置问题，更潜在依附于被征收土地之上的农民利益保护问题。征收土地引发的矛盾，不但成为当前社会矛盾的焦点，并且将因城市化进程的持续性而长期存在。《土地管理法》体现了宪法确立的土地征收制度的三大基本原则，但未具体明确因征收及补偿所引起争议的解决机制，《土地管理法实施条例》第25条规定了对补偿标准争议的行政协调与裁决机制，未指出土地征收行为及补偿、安置内容是否具有可诉性，导致长期以来土地征收争议的“行政终裁”成为了一种较为普遍的观念。实务中法院对土地征收纠纷能否适用司法程序予以解决态度也不明确。

    而事实上对于土地征收争议可以通过司法程序解决是有法可依的。全国人大及其常委会制定的法律及相关司法解释均有所涉及。《物权法》施行后，对土地征收纠纷具备了更为明确的司法裁判基础。《物权法》对我国土地征收及其补偿制度作出了重大改进，廓清了土地征收法律关系的内容，加强了对被征地农民的权益保护，奠定了被征收土地的用益物权人及担保物权人的请求权基础。因而，对因土地征收引发的纠纷，应作类型化区分并考察其法律关系的性质，相应地适用行政诉讼程序或民事诉讼程序救济各种土地征收权益。由此，应着重对征收目的的司法审查，从征地用途实证与贯彻比例原则两方面进行判断；着重对征收补偿依据的探寻，公正保护各当事人的土地权益；着重界定土地物权变动的时间，发挥物的最大效能并防止肆意损害集体土地所有权情况的发生。本文从法律实施的角度出发，考察《物权法》土地征收制度及相关的政策、法律法规，分析土地征收纠纷的司法机制，着重阐明土地征收目的的司法判断、土地征收补偿的处理依据及土地征收物权变动的裁量等土地征收法律关系所涉及的主要内容，对《物权法》所扩充的土地征收制度进行实践性的解读，试图发现立法中的价值判断，总结出符合立法意图的司法原则。

    全文共9230字。

以下正文：

    目　　录

    一、土地征收纠纷的解决机制

    二、土地征收目的的司法判断

    三、土地征收补偿的处理依据

    四、土地征收物权变动的裁量

    随着我国城市化的推进，土地征收成为当今社会的热点问题。在不到30年的时间里，我国城镇建成区总面积扩大了36000多平方公里，相当于以往2000多年形成的城镇总面积。[1]广袤的农田和大片的村庄不断地被重新定义为城镇，大批的农民也随之被圈进城镇、成为了“新市民”。土地征收补偿给广大农民带来了一时“可观”的收入，但也使他们失去了其世代赖以生存的生活资源和生产资料。这些“新市民”由于在城市中的生存竞争能力较弱，许多沦为了“种田无地,上班无岗,低保无份”的无业游民。被征地农民没有从城市化过程中感受福祉，反而感觉被断了“子孙路”，常常表现为一种对抗性的心态与行为，引发了大量群体性事件，严重地影响着社会的和谐。而且土地征收为社会经济发展提供了广阔空间的同时、却也带来了耕地严重流失的问题。全国现在耕地保有量只有18.3亿亩，人均耕地只有1.4亩，是世界平均水平的三分之一。[2]土地征收与耕地保护矛盾日益凸现，引发的不仅是土地资源的合理配置问题，更潜在依附于被征收土地之上的农民利益的保护问题。征收土地引发的矛盾，不但成为当前社会矛盾的焦点，并且将因城市化进程的持续性而长期存在。因此，在理解实行最严格的土地管理制度政策[1]的基础上，探寻《物权法》有关土地征收制度的司法运用，对于促进科学发展、社会和谐，具有现实而深远的意义。

[1]陈光金著：《当前我国若干重大社会结构变化与结构性矛盾》，载《新华文摘》2008年第8期，第25页。

[2]王兆国：《关于<中华人民共和国物权法（草案）>的说明》，2007年3月8日在第十届全国人民代表大会第五次会议上。

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    一、土地征收纠纷的解决机制

    国家通过修宪以根本法形式确立了土地征收制度。《土地管理法》也相应修改体现了该宪法原则，[2]但未具体明确因征收及补偿引起争议的解决机制。《物权法》施行前，对土地征收进行规范的法律法规主要是《土地管理法》及其实施条例。《土地管理法实施条例》第25条也未就征地争议的解决机制作出规定，仅规定对补偿标准有争议的行政协调与裁决机制，而且明定征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。[3]上述规定因未明确指出土地征收行为及补偿、安置内容是否具有可诉性，以及不因有争议而妨碍执行，导致长期以来土地征收争议的“行政终裁”成为了一种较为普遍的观念。人民法院对土地征收纠纷能否适用司法程序解决态度也不明确。实践中对该类案件多数不予受理,即便受理也多驳回诉讼请求。[4]

    笔者认为，对于土地征收争议可以通过司法程序解决是有法可依的。全国人大及其常委会制定的法律及相关司法解释均有所涉及。[5]《物权法》施行后，对土 地征收纠纷具备了更为明确的司法裁判基础。[1]《物权法》为私法，该法第42条对土地征收的前提、补偿的原则和内容等作出明确规定，首次以私法的形式体现了《宪法》所确定的土地征收公用性原则、法定程序原则和公平补偿原则。[2]我国实行土地公有所有权二元结构制度，即土地国家所有权与集体所有权制度。《物权法》系建立在此基础之上，集体土地所有权受到私法的规范，在此规范意义上，属于集体的土地所有权实具有私法所有权的性质。[3]根据“有权利必有救济”的法理，理应为《物权法》所保护的集体土地所有权在司法层面上寻求恰当的救济方式。

[3]参见《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》，（国发[2004]28号）。

[4]2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过中华人民共和国宪法修正案，将宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。” 2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》将土地管理法第二条第四款相应修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

[5]《土地管理法实施条例》第25条规定：征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。

值得注意的是，在《土地管理法》增加了关于“征收”的规定之后，1998年国务院颁布的该条例并未随之作出调整，仍仅规定了土地“征用”的相关内容。

[6]丁文、温世扬著：《土地征收侵权责任机制研究》，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=36507，于2008年5月27日访问。

[7]《民法通则》第121条规定，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。《行政诉讼法》第67条规定，公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿；公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决；对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。《行政诉讼法》第54条第2款规定,如果征地机关在实施土地征用补偿与安置的具体行为时,具体行政行为适用法律、法规错误、违反法定程序,人民法院可以依法判决撤销或部分撤销行政行为,并可以判决被告重新作出具体行政行为。《土地管理法》第78条规定，非法批准征收、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。《国家赔偿法》第4条规定,行政机关及其工作人员在行使行政职权时,违反国家规定征收财物,摊派费用,受害人有取得赔偿的权利。同时，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条、59条也可作为土地征收争议的司法依据。

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    采用何种救济方式，一般取决于系争法律关系的法律属性。对于土地征收的性质，学理上存有分歧，主要有行政法模式和民法模式两种观点。前者认为国家与被征收客体物权人之间是一种被服从与服从意义上的公权关系，不存在意思自治的空间。在征收过程中，国家行使的征收权并非私法意义上的权利，而是公法意义上的权力，其依据的不是国家的所有权，而是依据国家主权。[4]后者认为国家征收实际上是国家与物权人之间的一种商品交换关系，是一种民事权利义务关系。其理由主要在于：第一，国家在作为拥有公权力的公共管理者的同时，也是私法上的民事主体，与自然人、法人一样平等地参与民事法律关系；第二，在国家征收的过程中，国家取得原属于私人的物权并不是无偿剥夺，而是要给予充分的补偿，“虽然是强行取得，你必须服从，但仍然是商品交换关系，仍然是民事权利义务关系”；第三，将国家征收的性质界定为民事法律关系有利于保护被征财产所有权人和他物权人的利益，尽管在征收中没有意思自治的空间，但可以民事法律关系中平等、公平和等价有偿的原则制约着国家不能滥用征收权，要求国家必须以足额的补偿来换取对私人财产的物权。

[8]《物权法》第42条、43条、121条、132条、148条、174条对涉及土地征收权益设有规定。

[9]黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第399页。

[10]王泽鉴著：《物权法上的自由与限制》，载梁慧星主编《民商法论丛》总第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第253页。

[11]苏永钦著：《物权法定主义松动下的民事财产权体系――再探大陆民法典的可能性》，载《月旦民商法杂志》2005年第9期。

[12]尹田著：《物权法定原则批判之思考》，载《法学杂志》2004年第25卷，第8页。

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    笔者认为，土地征收既关系到公权力的规范与限制，又与私权的保护密切相关。土地征收争议的司法解决方式，固然应由其法律性质所决定，但也应该考虑争议的内容作出类型区分，以适用行政诉讼程序或民事诉讼程序。

    1、适用行政诉讼程序的情形

    从土地征收决定的角度讲，其行为系国家凭借公权力对集体土地所有权予以强制剥夺，不以集体土地所有权人的同意为必要条件。强制性和补偿性是土地征收的两个基本特征。[2]虽然土地征收制度在《物权法》这部私法性质的法律中得到体现和完善，但究其缘由，《物权法》的规定是为了保障集体经济组织在土地征收这种国家强制性行为之下的合法权益，从本质上来说并不改变土地征收及其补偿的具体行政行为性质。在土地征收法律关系中，征收人和被征收人的法律地位是不平等的，不存在适用民事诉讼受理机制的前提。因此，笔者同意被征收人不服政府的征收决定，应当提起行政复议或者行政诉讼，不能通过民事诉讼对政府的具体行政行为进行审查的观点。

    2、适用行政诉讼程序的例外

    上述土地征收行为应是假定建立在公共利益目的之上的。基于公共利益，享受土地利益的主体具有广泛性，故只能由政府代表作为征地一方，因而从作出征地决定到给予补偿和安置，均具有行政行为的性质。可现实问题是社会的经济发展客观上存在非公共利益的征地需求。我国土地的私的所有，不为法律所承认，[4]经济实体需要获取土地，不能自由交易，往往假借政府的公权力、或者说地方政府基于经济利益或政治利益的驱动滥用公权力实施征地。此种情形下，土地利益的享有者具有确定性，充其量仅是政府的征地决定具有行政性，而补偿实具有民事属性，这种“征收归根到底，是商品交换关系”。[1]对此非真正公益目的的征地，应不得适用行政管理法上征收的规定。在立法上可建议改为由国家批给用地指标，再由用地人与土地所有权人、使用权人谈判签约。[2]而在司法实践中，应恢复其本来面目，揭开政府征地的“行政行为”面纱，界定为民事法律关系，适用民事诉讼程序解决因此引起的纠纷。也就是说，对政府土地征收行为的合法性可通过行政诉讼程序审查，对于非公共利益的土地征收争议内容，应通过民事诉讼程序审理，维护《物权法》赋予物权权利人特定的诉讼请求权，包括返还原物请求权、排除妨碍请求权、恢复原状请求权和赔偿损失请求权，以及土地价值债权，而非简单地适用公法上的补偿规定。

[13]赵万一著；《论国家所有权在物权法中的特殊地位》，载人大复印资料《民商法学》2007年第4期，第26页。

[14]梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第333页。

[15]黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第164页。

[16]梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社2002年？版，第326页。

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    3、适用民事诉讼程序的情形

    土地征收，是依法律规定而采取的物权变动方式。征收的客体是土地所有权。相对人负有容忍土地所有权被剥夺的义务，但相应获得土地所有权转换为财产权价值形态的补偿权利。就补偿权利的获得而言则明显属于债权性质。《物权法》第42条“将保护客体由所有权扩张到财产”，[3]补偿项目除土地补偿费系土地所有权的对价，安置补助费、社会保障费用是土地的经济与社会功能的价值体现外，其它项目是依附于土地之上的实物价值交换，并不排除采市场法则由相关当事人合意而形成合同。因此，土地征收就物权变动非基于当事人间的合意，然就补偿而论则是一种债权合同。

    《土地管理法》、《物权法》均体现了《宪法》的土地征收制度，但两者是有差别的：1、补偿的原则不同。《土地管理法》作为行政管理法属于公法范畴，体现强制性的特征；《物权法》属于私法，体现协商一致的私法自治原则。2、受补偿的主体不同。《土地管理法》强调对集体土地所有权的征收补偿，受补偿的主体主要是集体土地所有权人；而《物权法》以保护所有权即对于物的使用价值及交换价值为全面支配的物权为其基本任务，也关注定限物权的保护。定限物权依其所支配内容为标准可别为用益物权及担保物权。[1]《物权法》第121条、第132条、第148条及第174条，规定因土地征收或回收影响用益物权行使或担保物权的，用益物权人或担保物权人有权依照《物权法》第42条的规定获得相应补偿或就补偿金优先受偿，受补偿主体更具有广泛性，而且这些内容为《土地管理法》所不具有。因此，因土地征收发生用益物权及担保物权纠纷、非《土地管理法》所规定的内容的，自应启动民事诉讼程序适用私法调整。

[17]梁慧星著：《谈宪法修正案对征收和征用的规定》，载《渐江学刊》2004年第4期，第118页。

[18]梁慧星著：“制定中国物权法的若干问题”，《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年版，第152－155页。

[19]王泽鉴著：《物权法上的自由与限制》，载梁慧星主编《民商法论丛》总第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第239页。

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    二、土地征收目的的司法判断

    《物权法》重申国家实施土地征收必须是“为了公共利益的需要”。公共利益的需要是土地征收得以实施的前提条件，如不存在公共利益的需要则无土地征收可言。征收制度是民法制度。民法上所谓的“公共利益”，是指全体社会成员都可以直接享受的利益，间接的利益如商业行为带来经济的发展从而增加社会福利，则不是社会公共利益。“在有关公共利益的问题上，公共利益决不是用政治性的法律或法规去剥夺个人的财产，或是削减哪怕是他最微小的一部分。在这种场合，必须严格遵守民法；民法是财产的保障。因此，国家需要某一个人的财产的时候，绝对不应当凭借政治法采取行动；在这种场合，应该以民法为依据；在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家”。因此，对“公共利益”的判断，应以民法为依据。

    在我国的土地征收实践中，由于法律对“公共利益”界定不明,给地方政府权力寻租以借口,导致了土地征收权的极端滥用。[1]土地征收被广泛应用于商业目的，且往往不能给予公正补偿。在一些情况下，政府将以极低的代价征收的土地，以市场价出让给以商业经济目的使用土地的企业，从而获得市场价与补偿价之间的差额；在另一些情况下，政府以优惠价将征收的土地出让给商业企业，由商业企业获得了上述差额。政府以“公共利益”的名义，从被征地农民处廉价拿走了最具社会和经济价值的资源，再使用这些资源满足小部分人的经济利益，导致了严重的社会不公。此外，“公共利益”滥化所导致的另一个后果就是大量耕地的消失。当前因土地征收加之退耕还林等因素，每天约有70个村落终结，而各地官员依然对耕地有着强烈的投资开发的冲动，全国各地每年向国务院申请用地在1000万亩左右。但综合我国到2020年左右人均消耗食粮、耕地质量、平均亩产等要素，须保住18亿亩耕地的底线。这就意味着从现在起到2020年，年均占用耕地也只能在200万亩。[2]立法上似乎也意识到问题的严重性，对“公共利益”的外延，表现了一个从宽到严的过程。原《土地管理法》第21条规定，国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，可以征用集体所有的土地。现行《土地管理法》删除了上述规定。这说明立法对征收所涉及的社会公共利益范围有所缩小。[3]

[20]王泽鉴著：《物权法上的自由与限制》，载梁慧星主编《民商法论丛》总第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第241页。

[21]梁慧星著：《谈宪法修正案对征收和征用的规定》，载《渐江学刊》2004年第4期，第118页。

[22][法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（下），张雁深译，商务印书馆1963年版，第191页。

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    为防止公共利益被滥用，在法治社会中，应当强调把最终确认公共利益的机制限定为以下两个途径：第一，由立法机关遵循法律所认可的表决程序和表决规则，通过相应的立法行为去确定；第二，由司法机关按照法律所认可的表决程序和表决规则，通过相应的裁判行为去认定。而行政机关则是要通过行政行为来实现立法机关和司法机关所认定的公共利益，并在实务中严格区分公共利益与经济政策之间的界线，贯彻“实行最严格的耕地保护制度，从严控制征地规模”的政策，[1]对因经济建设需要使用农民土地的，应采用财产转移的法律规则，而不再实行现行的征地制度。[2]笔者认为，在司法实践中确认“公共利益”的征收目的，可从两个方面进行审查判断。

[23]陈小君等著:《农村土地法律制度研究———田野调查解读》,中国政法大学出版社2004年版,第258～259页。

[24]沈国明：《构建和谐社会与法治建设》，2008年5月22日上午在中共广州市委礼堂《百名法学家百场报告会广州市专场》上报告。

[25]季秀平著：《论土地征收中的物权保护》，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=21958，2008年5月27日访问。

[26] 王轶著：《<物权法>的任意性规范及其适用》，载《法律适用》2007年第5期，第26、27页。

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    1、考察征地的实际用途，进行实证判断。《土地管理法实施条例》第23条规定，能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，可以特殊程序申请，此类建设项目可作为“公共利益”的参照之一。对公共道路交通、公共卫生、供电、供暖、供水、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业等涉及国家的社会管理职能的事业需要征收土地的，也可视作“公共利益”。对于其他情形，比如为城市发展建设需要或城市规划需要等是否属于公共利益的范畴，则需根据各地具体情况，以及时代发展的背景等实际情况，综合衡量，从严掌握。

    2、考察目的与所采取的征收手段之间的平衡，遵循比例原则。征收是国家公权力实现公共利益目的所不得已的最后手段，对物权行使的征收须有助于达到立法目的，在所有能够达成立法目的的手段中须选择最少侵害的方法，在物权行使的限制和公共利益之间，应有合理的比例，依利益衡量的方式加以认定。[3]法院在审理涉及公共利益征收的案件时，要综合各种因素，严格审查判断，以“促进相关利益的最大化整合，或保证在对某些重要利益的维护与对其他相关利益的最小牺牲之间寻求并接近最佳的平衡点。”[4]

'参见中共十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》。

[28]孙宪忠著：《不动产物权取得研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），法律出版社，1995年版，第47页。

[29]王泽鉴著：《物权法上的自由与限制》，载梁慧星主编《民商法论丛》总第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第238、239页。

[30] 沈岿著：《平衡论：一种行政法认识模式》，北京大学出版社1999年版，第258页。

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    三、土地征收补偿的处理依据

    1、对依赖土地生存的农民的保障

    土地征收补偿的原则是土地征收补偿制度中一个非常重要的问题，世界各国均在宪法层面上对土地征收补偿的原则作出了规定，以体现立法目的对政府征收权利的限制和对私有财产的保障。关于土地征收补偿的规定，对于公民的财产权来说是一种稳定器，对于政府的征收权来说则是一种抑制器。从学理上和各国立法例来看，关于土地征收补偿原则的学说大致分为“完全补偿说”、“不完全补偿说”和“相当补偿说”三种。但无论采取哪种学说或立法例，各国宪法均立足于“正当补偿”的基础，而且其补偿范围与标准均呈日渐放宽之势，以便对被征收人所遭受的损失予以更充分、更完全的补偿。

    我国在宪法中没有明确农村土地征收补偿的原则，但根据《土地管理法》的有关规定，对土地征收实行按照土地原用途进行补偿。这显然不属于全额补偿，甚至也不属于相当补偿，因为其并没有考虑土地的市场价格，更没有考虑土地发展权的价格，对被征收人来说是不合理的。直到现在，土地仍然是绝大多数农民的安身立命之所在；尽管被征收土地的农民的就业和安置以市场为导向而有多种途径有其可行性，但并不能否认土地是绝大多数农民的主要生产资料。土地作为社会保障的替代物，为占中国人口绝大多数的农民提供了基本的生活保障，在农村的失业保险功能方面也具有十分重要的作用。因此，土地征收补偿费和安置费的确定标准，应从如何维持社会保障所要求的生活水平出发。

[31] [美]博登海默著，邓正来译：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第293页。

[32] “完全补偿说”也称“全额补偿说”，该观点认为，对于行政相对人因公共利益受到的特别损失，国家都应予以补偿，以使当事人的合法权益恢复到受损前的状况。其理由有：从平等原则看，征收的受益者是包括该相对人的全体公民，既然众人都受有利益，那么对于因征收行为而受特别牺牲的相对人，理应由众受益人负担完全补偿其损失的责任，才属公平。其次，从财产权保障来看，宪法保障公民的财产权，而财产权保障的核心在于损失补偿，财产权因公共利益被征收时，财产权人固然应当忍受其侵害，但对其应给予完全补偿，使其能以该补偿重新取得与被征收标的物同等价值之物以恢复被征收前同等的财产状况，这样才符合宪法保障财产权的宗旨。最后，从生存权的保障来看，宪法保障公民的生存权，征收的标的是土地，土地多是公民生活的依靠，其一旦被征收，势必影响到被征收人的生存权，惟有给予完全补偿，才能有效保障公民的生存权或生活权。为此，该观点主张，补偿应包括一切附带损失，即补偿不仅限于征收的客体，还包括与客体有直接或间接关联以及因此延伸的一切经济上和非经济上之利益。

[33] 该观点从“所有权的社会义务性”观念出发，认为财产权因负有社会义务而不具有绝对性，可以基于公共利益的需要，而依法加以限制，但如果超越财产权限制的范围，应给予合理的补偿，否则财产权的保障将成为一纸空文。其理由为:征收行为是剥夺公民的权利，使公民遭受特别牺牲，依理应该给予超过一般自由成交价格的补偿。但是在所有权社会化的今天，个人应受社会的制约，有忍受相当牺牲的义务。因此，为了调和权利剥夺和社会义务，该观点主张，补偿应限于被征收财产的价值，至于难以量化的精神上的损失、生活权的损失等个人主观价值的损失，应当视为社会制约所造成的一般牺牲，个人有忍受的义务，不应予以补偿，至于可以量化的财产上的损失、迁移损失以及各种必要费用等具有客观价值而又能举证的具体损失，则应给予适当的补偿。

[34] 该观点认为，公正的补偿，并不一定要求全额补偿，只要是按照补偿时社会的一般观念，算定相当的、合理的补偿就足够了。相类似的提法还有“公正补偿”、“公平补偿”、“适当补偿”、“相应补偿”等。此观点认为，由于“特别牺牲”的标准是相对的、活动的，因此在对征收行为确定补偿时要对公共利益和行政相对人利益进行公正的权衡，分别情况采用完全补偿或不完全补偿原则。在多数场合下，就特别牺牲的侵害，应给予完全补偿，但在特殊情况下，可以准予给予不完全补偿。

[35] 杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第605页。

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    《物权法》在我国原有的土地征收补偿制度基础上向前迈出了一大步。该法第42条规定“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益”。从而把被征地农民的社会保障工作作为改革征地制度、完善社会保障体系的重要内容，摆在了突出的位置。国务院于2006年就发布了《关于加强土地调控有关问题的通知》（国发〔2006〕31号），提出了关于“社会保障费用不落实的不得批准征地”的精神。《物权法》颁布后，劳动和社会保障部、国土资源部又联合发布《关于切实做好被征地农民社会保障工作有关问题的通知》（劳社部发〔2007〕14号），对落实被征地农民的社会保障费用作出了具体安排。现各地已陆续根据上述文件制定了本地方具体的实施方案[1]。笔者认为，国务院、有关部委和地方政府机关发布的上述通知，虽然不属于法律，但仍为具有行政效力的规范性文件，在土地征收补偿纠纷案件的司法实践中，可以参照适用。

    2、对用益物权人的补偿

    用益物权系以支配物之利用价值为内容的物权，具有“代替”土地所有权进入市场的功能，[2]在物权法中居于重要的地位。在现代物权法中，以“利用”为中心的物权观念在两大法系的法律制定中都得到了充分的展示，“从所有到利用”反映了现代物权法的一种发展趋势[3]。

[36] 如：广东省劳动保障厅已于2007年10月发布《关于做好被征地农民基本养老保障工作的意见》。

[37]王泽鉴著：《物权法上的自由与限制》，载梁慧星主编《民商法论丛》总第19卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第253页。

[38]黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第39页。

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    我国农村经济体制改革，对农村集体土地所有权的利用迄今所采取的法律形式，是家庭联产承包责任制，即由农村集体组织作为土地所有人与农民（农户）签订家庭联产承包合同。用益物权设定于农村集体土地之上指的就是承包经营权。征收集体土地所有权，实际上承包经营权也被征收而归于消灭。但现实中土地征收法律关系仅作狭义上的理解，政府征收土地时，仅作为发包人（土地所有人）的集体组织成为被征收的当事人和受补偿人，作为承包人的农户利益则得不到妥当的保障。[1]《物权法》第132条明定土地承包经营权人有权依照第42条第2款的规定获得相应补偿。由此可见，从广义上讲，土地承包经营权人可成为土地征收法律关系的主体。当土地征收人或非法征收土地的实际用地人、或者实际取得补偿款的农村集体经济组织对土地承包经营权人不予公平的补偿，使其维持原有的财产状况价值，承包经营权人可以《物权法》第132条为请求权基础行使诉权。《物权法》明确规定了承包地被征收的土地承包人有权获得补偿，给土地承包人以物权法上的救济，更加有利于保护其合法权益。

    在《物权法》施行前，我国土地征收制度中对于土地承包人的权益保护主要根据《农村土地承包法》第16条的规定“承包方享有下列权利：……（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的赔偿。”此外，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》也是目前可适用的对土地征收中涉及土地承包经营权人的权利规定比较全面的规范性文件。该司法解释第1条、22条、23条以及24条主要就承包地征收补偿纠纷的受理、补偿费的分配和支付作出了相应的规定，可在审理因土地征收引发的相关纠纷中适用。

    3、对担保物权人的补偿

    担保物权系以支配物之交换价值为内容的物权。在本质特性上，担保物权不仅具有物权性，而且具有价值权性质。这是担保物权与用益物权的根本区别，其基本体现之一就是担保物权的物上代位性，即在担保物的实体发生毁损、灭失或者被征收时，如果存在担保物的价值变形物或代表物，则担保物权仍然可以于其上而存在。其中的“变形物或代表物”，通常并非指一般的实体物，而是指因标的物毁损、灭失或者征收等转换而来的金钱，征收补偿金即在此列。

[39]梁慧星著：“制定中国物权法的若干问题”，《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年版，第166－167页。

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    《物权法》施行前，对土地征收中担保物权人的补偿规定在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第80条，“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿”。《物权法》第174条对上述规定作出了重申，只是将“征用”的概念改为了“征收”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》偏重于司法方面的措施，因此规定“抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施”。而《物权法》偏重于权利权能方面的阐述，因此规定“被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”。上述两处规定并不冲突，在司法实践中均可适用。

    四、土地征收物权变动的裁量

    物权的变动，必须基于当事人间的合意，也就是合同，除法律另有规定者例外。但都存在所有权转移时间的问题。土地征收是基于法律赋予政府以公权力强行物权变动的一种方式。《物权法》第28条规定了因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。据此，人民政府的征收决定生效时，被征收土地的物权就发生转移归国家所有了。因此，有必要探讨人民有观点认为，人民政府在进行征收时，应作出征收决定，征收决定送达被征收人时即发生法律效力，被征收的集体土地或者单位、个人的房屋、其他不动产的所有权自征收决定送达时转移给国家。[1]而另一派观点认为，“仅仅由政府作出决定，还不能导致征收令的生效。《物权法》第28条所说的生效具有特定的含义，必须在征收补偿完成之后、被征收人对征收决定未提起行政复议或诉讼，或者提起了诉讼或行政复议后原征收决定被维持的，才能认为征收令发生了效力”。[2]笔者支持上述第二种观点，理由如下：

[40] 黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第511页

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    1、《物权法》及《土地管理法》规定了土地征收的法定条件和程序，但在现实中违反法定条件和程序进行土地征收的情况十分普遍。《土地管理法》第78条就规定，无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效。在被征收人就征收决定提出异议的情况下，征收决定实际上是否具有法律效力是未知的；如果征收决定最后被认定为违法或无效，但此前在未经行政复议或司法审查的时候即已转移了物权，一则会造成物权的转移缺乏正当性，二则会导致被征收人将承受额外的利益损害。

    2、在对土地征收进行补偿的时限上，事先补偿的原则几乎为各国立法所确认。所谓事先补偿原则是指在政府作出土地征收行为之前，必须给予被征地者合理补偿；如未经事先合理补偿，政府不得征收任何土地。[3]虽然我国对此没有明确立法，但政府既行使强大的国家公权力对集体土地进行征收、要求集体土地所有者为了公共利益而就自身利益作出牺牲，其支付合理对价在先、被征收者交转所有权在后是合乎正义的。《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》(2003修正) 第32条第5款就规定：征用土地补偿安置费用应当在征地补偿安置方案批准之日起3个月内全额支付给被征地的单位和个人，被征地的单位和个人应当按规定的期限交付土地；征地补偿安置费用未按规定支付的，被征地的单位和个人有权拒绝交付土地。因此，被征收土地的物权应在征地补偿得以实现之后再行转移才是合理的。

[41] 黄松有主编：《〈中华人民