论文提要：
随着诉讼调解的新一轮兴起，在司法实践中出现了一些滥用调解的现象：反悔权没有适当限制，调解被滥用于恶意拖延；利用调解“合法”减少债务，协议履行得不到保障；虚假诉讼，利用调解损害国家、集体及第三方利益。这种现象急需得到重视，呼唤诉讼调解的本位回归。
文章接下来探究滥用诉讼调解的根源，根据博弈论的方法分析当事人善用或滥用诉讼调解的选择，以此探讨建立一个防范滥用、发挥诉讼调解正面作用的机制。纠纷解决的过程实际上是多方博弈的过程。诉讼博弈的结果能否体现均衡，最直接的反映就是能否实现案结事了。就这点而言，调解是诉讼的最佳结果，直接体现了纳什均衡解。法院系统在客观需求与内在利益的驱动下对诉讼调解形成偏好。从诉讼调解的博弈分析图看来，以协商代替斗争，以合作取代对抗，做出各方都能获益的决策，才是“非零和博弈”的双赢。但一些当事人利用法院对调解的偏好，以合作的表象掩盖不合作的实质，滥用调解作为一种诉讼策略，达到个人非法目的。第一，《民事诉讼法》对调解协议的效力、对调解的救济等调解制度规定仍不完善。当事人利用制度漏洞拖延诉讼。第二，不当的调解方式加大了信息的不对称性。信息不完整，权利人的让步被强制。第三，当事人诉讼能力的不平衡造成了诉讼调解的实质不平等。需要司法机关关注当事人诉讼能力失衡问题。第四，审执脱节，忽视了调解协议的可执行性，案结事了没有保障。长此以往，在因滥用诉讼调解受损的善意当事人也会相应调整策略，采取不合作的态度，此时的博弈就变成零和博弈，一方收益以另一方的损失为代价，双方之间不可能达成合作。从而造成恶性循环，对调解制度产生负面影响。作为司法工作者，从司法为民的角度出发，从建立调解制度的长效机制出发，更应该警惕这种滥用的情况，不能唯调解率，而要考虑调解的效果，堵住调解被滥用的漏洞。
在借鉴国外的诉讼和解制度、国内理论界改革的建议和各地法院有益探索的基础上，文章就解决诉讼调解被滥用问题提出了自己的看法——实现调解制度的价值回归。首先是要端正观念强化当事人的自愿与合意，实行调审相对分离。其次是规定诉讼调解的启动、结束和期限，将调解集中在庭前阶段，防止当事人利用调解拖延诉讼。再次是法官在调解中要起到三个作用：一是通过规范行使释明权平衡当事人诉讼能力；二是重在督促义务人履行协议，让调解真正案结事了；三是要重视对调解案件的审查。第四是必须完善违法调解的司法救济途径。一种人想调解的激励性激励性地基层法院的制度的发展出现了新的契机。
全文共9667字。
一、问题之提出
作为一种在我国有着悠久历史和深刻的文化基础的重要纠纷解决方式，诉讼调解指的是双方当事人自愿在人民法院审判组织的主持下，平等协商，达成解决纠纷的协议，经人民法院认可后，终结司法程序的活动。这项被称为“东方经验”的诉讼制度，二十世纪九十年代之后伴随我国民事审判方式改革的启动与推进，曾经一度受到冷落。但是近年来随着建设和谐社会的提出，从最高人民法院到地方各级法院，开始重新重视调解，兴起了新一轮的调解热。（见下图[1]） “形成了明显的“U”型回归态势。”[2]
[1] 数据来自历年《中国法律年鉴》。
[2] 张卫平：《诉讼调解：时下态势的分析与思考》，《法学》2007年第5期。
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就在诉讼调解日益受到法院系统的重视和学术界仍在对调解是否损害了法治的尊严争论不已的情况下，在司法实践中出现了一些当事人滥用调解的现象，更加值得引起重视。
第一，反悔权没有适当限制，调解被滥用于恶意拖延。在诉讼中，拖延时间常被作为一种诉讼策略。调解作为我国民事诉讼活动中的一项重要原则，贯穿于民事审判活动的全过程。诉讼调解可在诉讼中结前的任何阶段进行，在审判实践中大致可分为庭前调解、庭审调解、庭后调解等。这意味着当事人可以多次提出调解或终止调解、进入诉讼，从而给恶意拖延提供了机会。《民事诉讼法》还规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”据此，人民法院依据协议制作的调解书在送达当事人签收前，任何一方无需任何理由均可反悔。一方当事人恶意借助调解拖延诉讼以达到其个人目的，既使诉讼行为的严肃性受到挑战，也浪费司法资源和损害另一方善意当事人的利益。
第二，利用调解“合法”减少债务，协议履行得不到保障。正是看到诉讼迟延、执行难和诉讼费用高昂等诉讼制度的固有弊端，考虑到具有灵活性的调解制度的高效、经济、便于执行，许多当事人才选择了诉讼调解，以部分权利的让渡换取节约诉讼成本。但近年来调解率与以调解方式结案的案件申请法院执行的比率同时升高的现象[1]表明，实践中出现一些当事人利用法院出具的调解书将权利人的权利让步在法律上进行确认，但是却仍不履行义务，即使后来另一方申请强制执行最多也只能按照调解协议执行，更别提那些最后没有可执行财产被迫终止执行的情况，则权利人的让步，换来的是应得权利的减少甚至是无法实现，因此赔了夫人又折兵，付出的成本也成为不法者的“嫁衣”。如笔者接触到的一宗交通事故损害赔偿执行案，在审判阶段以调解结案，原告作出了很大的让步，诉讼请求由原来45.9万多元降为18万元，其中4万元在调解书领取之日已支付。但被告拿到调解书后拒不履行余下的14万元，还转移了财产，使案件难以执行。
第三，虚假诉讼，利用调解损害国家、集体及第三方利益。调解相对于审判而言，具有程序上的灵活性，它不必严格按照法律的规范进行三段论式的推理和论证，也不必遵循既定的步骤查明事实、分清是非，而是灵活而随机地进行一种寻求解决问题的谈判，这是其便捷高效的优势所在，但也是其弱点。程序的严密而合理的设计保证了判决的公正，调解则呈现出在双方当事人之间的一种自治。虽然诉讼调解要求法院对调解协议的合法性进行确认，但没有经过诉讼程序，在未违反法律禁止性规定的前提下是难以发现其中损害国家、集体及第三方利益之“玄机”的。一些当事人串通提起虚假诉讼，再以调解使其合谋发生法律效力。主要表现为：虚构债权债务，通过诉讼转移财产，侵犯共有人权益，如虚构债务转移夫妻共同财产；存在多个债权债务关系时虚构优先受让权；虚构法律关系，处分或者转移已被法院查封、冻结的财产；等。
[3]如，某市法院2003年受理执行案件5068件，其中申请对调解书执行的案件567件，占11.2％，2004年受理执行案件6349件，申请对调解书执行的案件992件，比例为15.6％，见孔令海：《调解案件申请执行增多变难的原因及对策》，载 http://www.tzfy.net/Article/fygk/200510/260.html，于2008年6月1日访问。同样的现象又见邹山中：《调解率和申请执行率“双高”问题探析》，载http://www.chinacourt.org/，于2008年6月1日访问。
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二、调解的利与弊：法院与当事人的各方博弈
（一）内外需求驱动法院调解偏好
2004年最高人民法院颁布《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（下简称《调解规定》），标志着再次强化调解工作的重要性。2004年12月16日，最高人民法院院长在全国高级法院院长会议上提出，各级人民法院尤其是基层人民法院要尽量通过诉讼调解达到平息纠纷的目的，做到“能调则调、当判则判、判调结合、案结事了”。“能调则调、案结事了”成为近年来民事审判工作的一项重要要求，反映了一定的客观需求：首先，调解制度与“和谐社会”的价值取向有着天然的契合性。党中央提出构建社会主义和谐社会的重大目标,调解也被视为和谐社会实现的具体方式之一。诉讼调解可以降低诉讼的对抗程度，在一个把和谐秩序置于价值序列之首的国度里，这种选择偏好表现得更加明显。其次，调解的灵活性可以掩盖实体法的缺失。尽管立法在大量增加,但由于立法资源运用的不当以及法律运用的方式、方法的不当(如不能正确地运用法律规定的原则和精神,而是一味追求法条的直接规定和对应)，因此不能有效地使用法律资源，实体法规定缺失的问题依然突出。人们期望通过诉讼调解的方式灵活地处理纠纷,通过当事人的处分行为遮蔽实体法依据缺失上的尴尬。
与这种客观需求相对应的是，法院、法官也对诉讼调解具有内在的利益驱动：首先，调解有利于缓和司法困境。随着市场经济的发展和法治建设的推进，民众对法治的要求、对法院化解矛盾的期望越来越高，而司法资源相对匮乏、解决纠纷的能力尚不能满足群众日益增长的司法需求，宪政及司法体系的不完善更造成许多矛盾是单纯依靠法院所无法解决的，稍有不慎法院则将陷于社会矛盾漩涡之中无法自拔。与判决不同，诉讼调解结案的,不需要法官给出明确的法律根据和理由,缓解了法院“有口难言”的困境，这种作用在“彭宇”案等社会焦点案件中也得到了发挥。其次，考核制度强化了法官的“避错”心理。在法院系统，虽然责任追究制度已经有所淡化，但考核制度中的上诉率、改判率仍是悬在法官头上的“尚方宝剑”。调解案结事了，也就少了上诉、改判的压力，自然受到法官的欢迎。
[4] 季卫东：《调解制度的法律发展机制》，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第36页。
[5] 张卫平：《诉讼调解：时下态势的分析与思考》，《法学》2007年第5期。
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纠纷解决的过程实际上是多方博弈的过程，博弈必有结果，即称为均衡。[1]诉讼博弈的结果如何，能否体现博弈均衡，最直接的反映就是能否实现案结事了。和谐，在某种意义上就是社会矛盾双方力量对比达成博弈均衡的状态。就这点而言，调解是诉讼的最佳结果，直接体现了博弈的均衡解。而判决并不必然体现博弈的均衡解，它还可能将博弈继续进行下去，体现为上诉、申诉、信访等，博弈成本继续加大，社会的损耗继续加大。[2]可以说，法院对诉讼调解的偏好是这一博弈结果的客观反映。然而，一旦这种偏好被无限放大，偏离了审判权与当事人处分权之间的平衡，出现调解至上、考核唯调解率的现象，调解的效果反而出现了偏离。
（二）善用与滥用：当事人的博弈选择
尽管学术界对法院的调解偏好有许多批评的声音[3]，客观而言，在诉讼调解中，法院与当事人的利益是有共通之处的，例如效率、执行、结果的圆满性、双方接受的可能性（不上诉、不申诉、不反悔）、举证责任和风险的降低等等，法院所关心的许多问题也正是当事人自身的利益所在。在诉讼中，原、被告之间的诉讼是一个动态博弈的过程：假设诉讼标的为10，如果原、被告都不合作，也就是双方都不让步从而达不成调解，原告将得到法院判决胜诉，但被告可能上诉、抗拒行、转移财产等，判决得不到实现（损失为10）；而被告或者按判决自觉履行而得不到原告适当让步带来的利益，或者抗拒执行而被采取强制措施，或者四处躲债而流落他乡等，亦得不偿失（损失为10）。如果原、被告都合作，他们必须适当让步，原告可能得不到其诉讼请求的全部标的（获利为7），被告则可以得到原告让步的利益（获利为3）；但如果原告采合作态度，而被告不合作，原告会因合作而做出较大让步，给被告转移财产、隐匿证据等有机可乘，致原告败诉，或者胜诉也得不到权利实现（原告损失为10，被告获利为10）；如果被告采合作态度，而原告不合作，被告会做出较大让步，甚至因被告作出自认而导致原告本不能胜诉的胜诉（原告获利为10，被告损失为10）。原、被告面临是否合作的对策选择，如下图：
[6]张维迎：《博弈论与信息经济学》,上海三联书店、上海人民出版社1998 年版,第12～13 页。
[7]雷永贵：《诉讼调解与博弈均衡》，载《滁州学院学报》2007年第4期，第68页。
[8] 如周永坤：《警惕调解的滥用和强制趋势》，《人大复印资料.诉讼法学、司法制度》2007年第3期；张卫平：《诉讼调解：时下态势的分析与思考》，《法学》2007年第5期；等。
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[9] 范愉：《客观、全面地认识和对待调解》，《人大复印资料.诉讼法学、司法制度》2007年第3期，第173页。
[10] 关于“囚徒困境”，参见张维迎：《博弈论与信息经济学》,上海三联书店、上海人民出版社1998 年版,第14～17 页。
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可以说，这些当事人恶意利用了法律的漏洞和法院调解的偏好，造成了另外一些善意当事人的利益受损。从博弈的角度而言，是以一种合作的表象掩盖了不合作的实质。但诉讼博弈并不是一次性的。长此以往，受损的善意当事人也会相应调整策略，采取不合作的态度，此时的博弈就变成零和博弈，一方收益以另一方的损失为代价，双方之间不可能达成合作。从而造成恶性循环，对调解制度产生负面影响。
尽管存在被滥用问题，我们并不能因噎废食。在这样一个急需多元化纠纷解决机制的社会，诉讼调解并不能为其他调解形式或替代性纠纷解决方式所代替。作为法官，作为司法工作者，从司法为民的角度出发，从建立一个调解的长效机制的目标出发，更应该在诉讼调解的过程中警惕这种滥用的状况，不能唯调解率，而要考虑调解的效果。从制度和工作方法上对诉讼调解制度进行完善，堵住被滥用的漏洞，是迫切的。只有在调解的正当性、保障当事人通过调解兑现权益上获得当事人和社会的认同和支持，才能把法院重视调解的司法政策转化为当事人和法院双赢的结果。反之，如果仅仅从法院自身利益出发，而不能使当事人或社会受益，则很容易招致当事人和社会的抵制。
三、对策：实现调解制度价值的回归
（一）端正调解观念：强化当事人自愿与合意的价值回归
当事人的自愿与合意是诉讼调解制度的正当性所在，也是其发挥重要作用的前提。“能调则调”如果忽视了“当判则判”，则变成对当事人的强制，也助长另一方当事人对调解的滥用。要保障当事人的权益，防止调解被滥用，首先就要剥去调解强制的“外衣”。当当事人“自愿地”决定接受通过调解达成的协议时，这种接受是建立在估量的基础之上，即不接受的结果会比接受的结果更糟。我们是否将这种接受称为“自愿”，取决于我们是否认为将不接受的后果强加于一方的做法是正当的。[1]我国目前的诉讼调解普遍采取的是“调审合一”的模式。有一种观点认为，当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位。因此，应当实行调审分离。[2]持这种观点的学者提出了设立专门的调解法官和在法院中附设调解组织的想法。这种观点是有一定道理的。调审分离，可以较好地避免当事人受到审判人员意志的影响，也可以防止审判人员在调解过程中对案件形成先入为主的印象而有违司法公正。制度设计为：在立案阶段，立案庭法官在立案送达过程中，可以征求当事人同意安排进行调解。此时的调解主要是针对一些案情简单明确、争议不大的案件。立案无法达成调解的，应迅速送审判庭。在到达审判庭后的调解可与我国目前正在建立和完善中的庭前证据交换制度、法官助理制度相配套完善，以充分的审前证据交换和明确法官助理的职责为基础。在审前证据交换后由法官助理（为行文方便，下文在论及调解人时仍统称法官）征求双方同意进行调解。此时双方当事人经过证据交换，对案件情况有了进一步的认识，有利于达成调解。法官助理以审判辅助人员的身份进行调解，可以将庭前调解的情况（包括同意或拒绝调解、调解的分歧、是否仍有调解基础）报告给审判法官，便于法官掌握情况，在进入庭审后考虑是否仍有调解可能，有利于程序与审判程序的衔接。这样区分简单案件和复杂案件分阶段进行调解，可以提高调解的效率。
[11] 范愉：《调解的重构》，载《法制与社会发展》2004年第3期，第105页。
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（二）规定诉讼调解的启动、结束和期限，将调解集中在庭前阶段，防止当事人利用调解拖延诉讼
目前调解的时间是贯穿审判全程，不限次数，任何时候都可以启动，给当事人拖延时间带来可乘之机。调解一般分为庭前调解、庭中调解和庭后调解。从各地法院的探索经验来看，庭前调解效率高，效果好。[1]而以前大量使用的庭中调解，在经过法庭调查和辩论之后，当事人情绪比较激动，庭审气氛不适宜调解，法官马上转变角色也面临心理困难，因此调解成功率比较低。多数法官反映，庭前、庭中无法调解的案件，庭后也很难调解了。[2]基于这样的情况，可以规定将调解集中在庭前阶段。在进入庭审之后，也是出于“调审相对分离”的考虑，必须有双方当事人的书面同意才可以调解。就次数而言，除非当事人双方同意，诉讼过程中只能调解一次。
[12] 郭丹青：《中国的纠纷解决》，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第377页。
