论文提要：最高人民法院于2005年10月26日在《第二个五年改革纲要（2004-2008）》中明确提出建立案例指导制度，确立了案例指导在司法实践中的地位。司法实务部门对加强案例指导一类制度的呼声很高,并且已经有了很多先行的尝试。学术界对于案例指导制度的价值和必要性等基本上已达成共识。但是案例指导并没有形成一种机制，对案例指导的运行机制也缺乏深入研究。本文以广东省地方法院对典型案件的判决为视角，探讨地方法院判决如何在全国范围内发挥作用和如何使得法官在所作判决中能充分说理。
全文共7784字。
以下正文：
一、 我国案例指导制度运行现状分析
案例指导，就是选择典型案例并经有权机构审核确认后公开发布，以作为审理同类案件的参照依据。[1]最高人民法院于2005年10月26日在《第二个五年改革纲要（2004-2008）》中明确提出建立案例指导制度，强调“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”从而确立了案例指导在司法实践中的地位。司法实践中也有过很多尝试，但是目前案例指导制度的运行仍然存在下面的问题。
（一）“指导性案例”的效力不明确
最高人民法院于2005年10月26日在《第二个五年改革纲要（2004-2008）》中明确提出建立案例指导制度，强调“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”从而确立了案例指导在司法实践中的地位。2007年11月23号在北京召开的全国法院司法改革工作会议上，最高人民法院院长肖扬发肯定了建立和完善案例指导制度的做法。他强调，针对中国地广人多的国情，应当建立案例指导制度，充分发挥典型案例的示范作用。由此可以看出，“指导性案例”是由最高人民法院确立、经一定程序确立并以适当形式公开发布的具有指导意义的、已经发生法律效力的裁判案例。《纲要》中明确将其定位于“指导”，这种指导是在成文法范围内的指导，不具有法律拘束力，也就应该理解为非强制性作用。但不具有法律拘束力并不意味着案例指导没有任何法律效力，它显然也不符合我国建立案例指导制度的宗旨。因此，案例指导制度下发布的指导性案例，人民法院在审判实践中必须参照适用，即承认指导性案例具有一定的拘束力。但是，这样的案例是最高院对法律和司法解释的补充，“在某一时期内代表了最高院处理类似具体案件或者适用法律的立场，”[1]实际上就是给法官增加一种对“指导性案例”的强制性的注意义务,而又因于中国特殊的司法体制，最高院的案例发布出来以后地方法院必然遵守。因此，在审判实践中最高法院的先例拥有了最高权威，而在我国，能够具有法律效力的法源必须是宪法所确定的那些法律规则的表现形式，也使得一些人认为这是“对立法权的严重篡夺。”[2]因此，应赋予案例指导参照效力，将其提升到准司法解释的地位。明确司法解释与案例指导是从抽象与具体、一般与个别两个层面对人民法院审判工作进行指导的措施。
[1]陈灿平.案例指导制度中操作性难点问题探讨.法学杂志.2006年第6期.101-102页.
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（二）案例指导制度并未真正形成机制
在指导性案例的形式中，具有举足轻重作用的是《最高人民法院公报》。从1982年开始，最高人民法院开始在其《公报》上定期公开刊发典型“案例”来解释、说明有关法律条款的含义，以便全国各级人民法院掌握适用法律的幅度。但是对于案例指导的编选标准，编选程序以及具体的适用方式没有一个统一的明晰的规范。在案例的发布上，目前我国案例的发布主体比较混乱，很多基础性理论尚未澄清。在缺乏最高人民法院发布的案例指导时，地方法院的判决对于其他法院的约束力和参照力便很不清晰，地方法院的优秀典型判决如何能在全国范围内推广没有一个程序上的机制，也使得很多优秀的判决在其他地方未能借鉴。
[2] 广东非凡精诚律师事务所主编. 活的法律.北京：商务印书馆. 2001年12月版。11页
[3] 龙卫球. 法院，你可知司法为何物？——对于所谓先例判决制的评论.
http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=18509
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二、广东地方法院“首例判决”的分析
据统计，从1998年至2002年五年间，广东省各级法院共受理各类案件273.9万件，办结268.6万件，结案数和结案标的分别约占全国法院的1/14和1/5。[1]其中不乏很多在全国范围内算是“首例”，或者相对在全国范围内具有重大影响，或者因为案件本身的复杂性，而广东省法院针对这些案件的所做出的判决，对于法律的理解具有很好的促进作用，如许霆盗窃案等；或者因为案件本身的处理，能够促进我国法律的完善，促进司法解释等的发展，如广州第一黑帮周广龙案等；或者因为某一同类案件首先发生于广东省境内，而对此类案件的正确处理有利于以后司法实践的进展，如颜亿凡盗窃虚拟财产案等。广东省内发生的许多重大民事刑事案件对我国的法律发展都是具有重大的促进作用，亦是改革开放三十年来对我国法治事业所做的重大贡献之一。
（一） 广东地方法院的判决及其影响
1. 广东地方法院判决对其他已生效判决的影响
广东省广州市人民检察院以穗检公二诉［2007］176号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪，于2007年10月15日向广州市中级人民法院提起公诉。广州市中级人民法院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，于2007年11月20日作出（2007）穗中法刑二初字第196号刑事判决，被告人许霆提出上诉。广东省高级人民法院于2008年1月9日作出（2008）粤高法刑一终字第5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。中级人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了此案。被告人许霆犯盗窍罪,判处有期徒刑五年,并处罚金2万元。[1]这一新型案件不仅引起了媒体的关注，法学家的讨论更是掀起了全国的法律大探讨。在此，笔者不谈这些问题，只是想分析许霆案中折射出来的我国案例指导制度构建中的一些问题。
[4]王海清. 公正与效率——广东法院调研成果精选. 广州：广东人民出版社2004. 第1页。
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许霆案后，“云南许霆案”也跟着进入了媒体的视角，何鹏已经申诉要求改判。何鹏的案件案情与许霆案件相似，但是何鹏已经被判无期徒刑并且在狱中已服刑5年。就此问题，贺卫方认为：“我希望所有的’许霆’都能改判、轻判.。”[2] 实现个案的正义和法律适用的统一也是每个法官的责任。最高法院一直力求建立一种准判例法的机制，也就是‘案例指导制度''，寻找优秀的个案，建立起对法官有指导意义的判决，因此，许霆案理所当然满足了案例指导的各种条件，最高人民检察院副检察长姜建初接受记者采访时说：“许霆案确实是一个新型案件。世界范围内都有立法没有考虑到新情况出现的时候。这时候就得用一些新的判例，做出相应的解释，从这个角度讲，许霆案是具有典型意义的。” [3]
许霆案的判决，对先前已生效的类似判决产生很大影响，这也反映了实现个案正义与法律的权威性和稳定性的矛盾，“同案不同判”的问题突出，但是，如果允许这样的案例有溯及力，也就是对已生效判决产生指导效力的话，后果也将不堪设想。
1. 广东地方判决对今后出现案例的影响
2001年11月，广州中院公审周广龙24人团伙案，但是，依照当时最高法院的司法解释（最高法院2000年12月5日发布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律问题的解释》，黑社会性质组织应同时具备四个特征，“保护伞”是其一），没有保护伞的周广龙团伙不构成黑社会性质组织罪。因此，此案上报到全国人大常委会，2002年4月28日，人大常委会出台了一个立法解释，对刑法第294条第一款进行解释，对黑社会性质组织的含义问题做了明确界定，“保护伞”不再是必要条件。本案直接推动了对黑社会性质组织的立法解释的进行。
[5]赵蕾. 律师称许霆案改判是民意的胜利. http://news.sina.com.cn/s/l/2008-04-03/104515284892.shtml
[6]贺卫方. 从许霆案反思中国司法改革 .答《南方都市报》记者问.http://blog.sina.com.cn/s/blog_4886632001009pn5.html
[7] 中国新闻网. 2008年3月13日. http://www.chinanews.com.cn/gn/news/2008/03-13/1191332.shtml
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此外，2001年的全国首例公共运输春运涨价案，成为全国首例消费者不服春运高涨票价状告公共运输部门的“消费者自我保护依法维权”案；2003年广州番禺法院受理首例恶意诉讼引起侵权的官司，在我国诉讼史上描下了重重的一笔；广州市中级人民法院在审理广东国投系列破产案无先例可遵循的情况下稳定了金融秩序，树立了国家法治形象；2004年，广州市中级人民法院审结翠湖山庄物业管理纠纷一案，首次确认业主委员会的诉讼主体地位，在06年新颁布的物权法中加以确认；2004年广州中级人民法院审结哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司诉广东黑天鹅餐饮文化有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案，被最高人民法院列入2004年度全国十大知识产权案例；广东省肇庆市中级人民法院宣布裁定批准广东风华高新科技集团有限公司重整计划草案，是广东省内以批准重整方式解决企业破产申请的第一宗案件，也是继国投破产案后广东法院在审理企业破产案件上又闯出的新路子；2008年，广东佛山首宗涉嫌重大环境污染案宣判，成为法院审理此类新类型案件的一个借鉴…[1]这些案件对于今后发生的类似案件的判决毫无疑问有借鉴作用。
（二）广东地方法院判决对案例指导制度的启示
广东是中国改革开放的前沿，也是经济文化最发达的区域。所以这个区域会产生很多新兴的案例，并会在全国产生巨大的反响，而广东地方法院的判决或是引起全社会的法学辩论，或是引起媒体极大关注，或是推动立法进程，总之在我国整个法制发展进程中发挥其领头军的突出作用。那么，由此笔者认为，应该在案例指导制度中依然发挥广东的排头兵作用，以点带面，将这些优秀的有影响力的案例和判决在全国范围内推广和各地区之间的互相借鉴。当然，在这些“首例”判决中，也会带来一些不一样的声音，争论甚至质疑。在此笔者想就其中的一些问题发表自己的看法。
[8]以上资料均来自华南理工大学广东地方法制研究中心，感谢中心在笔者写作中提供的资料支持
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1. “首例判决”是否为“法官造法”
在成文法国家，法官的传统职责就是“依法审判”，没有自由裁量权的余地，因为判例法有其内在的缺陷就是自由裁量权的滥用。“当今美国法院判例的最新发展是初审法院在进行事实认定时存在滥用其自由裁量权的倾向，在9.11后越加明显。” [1]因此，作为成文法国家，目前我国“法官素质不齐的情况下，限制自由裁量权是应有之义。”但是笔者认为，法律并不是一种完全在某一段时间点被创制出来，随后完全由法官运用于具体情形的事物。在法律实践中，法律不断的被创制，变通和发展。“如果一个法官变通甚至改变了立法规则的内容，那么这并不是超越立法权，而是承担了这种任务和职责。”[2]在高科技不断发展的今天，对于传统观念的挑战越来越大，制定法不可能预料所有的法律问题和社会问题，立法者并不能预料一切，也不能不断变通每一部法律来适应变革的情境，而事实上类似的社会关系和法律事实又会不断重复性存在，而弥补这种漏洞就成为法官的任务和职责所在，这和英美法系与大陆法系之分无关，也与是否超越立法权无关。
2. 作为指导性的先例是否具有溯及力
法官要通过对先前判决的识别，根据本案情形选择可使用的部分，放弃不可适用的部分，就是可以根据案情作出必要的修正。那么对于在指导性案例出台以前就已经生效的判决是否应该具有溯及力呢？笔者人为指导性案例不应该具有溯及力。否则后果不堪想象。就拿前文所说的许霆案为例，何鹏案发生在前，许霆案发生在后，如果何鹏案已被当作典型案例则法官在审理许霆俺的时候就可以参照何鹏案的判决，认为 合理的部分就予以采纳，认为不合理的部分就予以更正以实现指导性案例的不断发展和正确性；但是如果发生在后的许霆案成为指导性案例二先前判决都要被推翻的话，法律的稳定性无从保护。当然没这里面也涉及了个案正义的实现问题，要通过再审的正当程序进行审理而不是直接适用许霆案减轻刑罚。
[9]何主宇编著. 英美法案例研读全程指南. 北京：法律出版社. 2007.197
[10][比]马克.范.胡克 .孙国东译. 北京：法律出版社.2008.237
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1. 地方法院判决与最高法院公布的指导性案例的关系
有人认为目前我国地方法院法官的素质普遍不高，不应该给与其较大自由裁量权，而地方法院所作的判决也不应该具有指导性的效力。对此，笔者不敢苟同。其一，法官素质的提高是一步一步的，不能一蹴而就，自然对于自由裁量权也可以逐步给予放松；其二，法官素质的提高是动态的并需要一定的凭借才能完成，而不给法官创造能动性的机会等于不给法官提高素质的平台。因此，要给地方法院的法官运用法律思维和法律方法进行逻辑说理并且展示自己说理判决的机会，这样既可以鼓励法官说理，运用法律方法，也自然的提高了判决的质量和说服力。也有人提出地方法院的案例不具有权威性。笔者看来，各级法院都是作为正式制度中处理社会纠纷的权威机构，他们对相关案件的处理具有典范特征。区域判决对于全国而言是点和面的关系，最高法院虽然一下子推出大量的先例判决是不现实的，但是对于非常典型的和容易发生歧义的地方的判决可以及时推出。因此，综上所述，应该鼓励地方法院的法官充分运用法律方法作出有说服力的判决，最高法院对这些判决吸纳筛选，当然，这是要建立在地方法官对于判决充分说理的基础上的。
三、我国案例指导制度的构建设想
（一）区分案例创制主体和发布主体
笔者认为，案例的创制主体和发布主体是有区别的。各级法院都可以成为案例指导制度的创制主体，因为“90%的案件发生在基层，这些年来许多司法改革措施也大都是由一些中级甚至基层法院首创的。”[1]最高人民法院直接审理的案件少之又少，但是只有最高人民法院是公布主体。对于各法院创制的案例叫做参照性先例，对于本辖区下级法院及非本辖区法院仅有说服力，但是一旦创制主体所作判决由最高人民法院公布，则视为强制性先例，但是笔者依然建议对于地方法院所作的具有典型意义的判决，其他地区应该予以借鉴以维护司法互惠原则（judicial comity），即不同辖区尊重对方判决并维护法律的统一性和权威性。
（二）通过公布优秀案例提高法官说理的积极性
广东省高级人民法院开通了“广东知识产权司法保护网”，向社会公开裁判文书和审判信息。截至2006年9月5日，广东省已向广东知识产权司法保护网和中国知识产权裁判文书网上传生效判决文书3011件，位居全国第一，多次受到最高人民法院的通报表扬。广东省法院也在总结审理反不正当竞争案件经验交流材料，[2]这些公开的裁判文书可以给法官制造一种内在的激励和压力，使得法官更加珠海中自己判决的法律论证而不是像以前单独援引法律条文，各级法院也可以展开类似于“公布优秀判决”等方式来提高法官说理的积极性从而提高判决的质量和保证指导性案例的正确性和权威性。
（三）加强法官法律思维和法律方法的运用
上面分析过，法官在司法过程中应当发挥能动性，但是如何能使这样的司法判决合法化？从司法判决本身来讲就是要加强说理，使裁判具有有说服力的理由。因为“法律运作不再是刻板的单向的，而是双向互动的运作格局。”[3]中国法官的思维方式中感受性倾向比较浓，缺乏严格的理性的逻辑思维训练，当然，感受性有助于法官的判决既合情又合理合法，但是这不代表我们不要加强逻辑思维训练。
[11]中国社会科学院法学研究所编写. 中国法治发展报告2003. 北京：社会科学文献出版社.2004. 197页
[12]以上资料来自华南理工大学广东地方法制研究中心
[13] [日]松浦好治. 裁判过程与发的推论. 李道军译. 济南：山东人民出版社.2003.160
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此外，法官的逻辑推理应该通过理由寻找结论，而很多法官是先感受到自认为符合的结论再来找证据和材料满足这个想法和结论。法官们应该形成一种运用先例的思维方式，“掌握案例之间如何区分和联系的技能在全面评判先例和与自己所决案例相匹配度的基础上作出判决。”[1]因此，在裁判文书上下功夫，要使得裁判文书有严谨的逻辑推理和详尽的法理分析。
（四）建立案例背离制度
案例指导制度的原则要求同案同判，但世界上并没有完全相同的案件，因此，指导性案例与待判案件之间必然是既有相同之处，又有不同之处。法官在作出判决时，必须对两个案件的相同点和不同点进行深入细致的对比分析。“指导性案例的参照适用是以待判案件与作为“源”案例的指导性案例之间具有相同点为前提的”，[2]如果法官在比较时认为两个案件间的不同点更为重要，适用指导性案例有失公正，或者随着社会的发展及社会条件的变化，固守先前的指导性案例必将带来不正义的结果，法官就可以背离原有的指导性案例作出判决，或者只选择相同部分的规则进行判决而不必受先前案例的拘束完全参照。这就是大陆法系普遍遵循的“案例背离制度”。但笔者认为，如果我国借鉴了这种制度，应该遵循更严格的程序，并建立背离案例指导的报告制度。当法院要作出与指导性案例相悖的判决时，必须逐级书面报告发布指导性案例的法院，该书面报告必须写明该案在事实和法律上与应遵循的案例的区别，并写明必须推翻指导性案例的原因，即详细报告背离指导性案例的理由。当法院所作的判决要与先前的其他地区法院的判决时，也应该充分说明理由。
（五）建立法官审判业务档案
法官应该在自己所作判决中总结判例规则。因为“判例的作用不仅仅在于实施而恰恰在于总结出规则。”[1]根据具体情况选择不同的规则进行裁判是法官不断积累办案经验的过程，在这个过程中，笔者建议建立专门的法官审判业务档案，对于每个法官在审理新型或者疑难案件需要查找先前判决，或者法官做了对其他案件有指导性的判决，或者法官在司法实践中总结出了判例规则等都记录于法官的审判业务档案之中，体现一个法官经验积累的过程的同时也是一种激励措施。
[14] [美]史蒂文·J·伯顿. 法律是法律推理导论. 张志铭等译. 北京：中国政法大学出版社1999年，49页
[15]房文翠. 接近正义寻求和谐：案例指导制度的法哲学之维. 法制与社会发展.[J] 2007年第3期
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结语
在我国建立案例指导制度是司法改革的一项体制性突破，而要成就体制性制度性的事物，必先实现法律观念的突破。对于法官自由裁量权及立法权与司法权关系的观念首先要有突破。这样才能立足国情的基础上积极借鉴英美判例法的合理内核与欧陆国家判例制度的操作模式，建立我国的案例指导制度。本文有感于广东地方法院大量有影响力的判决，力图一己之力寻找地方判决在案例指导制度构建中的作用和联系，并未深入审判实践，案例指导制度具体的操作制度还有待仔细研究。
[16]转引自谢晖. 论判例规则. 多重视角下的转型社会与法律方法. 第四届全国法律方法与法律思维学术研讨会论文.2007. 95-103页
