论文提要：

    执行异议是这次《民事诉讼法》修改中的重点。“公正与效率”是法院工作的两个主题，同时亦是相对相存的两种价值。一般而言，审判阶段更偏重公正，执行阶段更倾向效率。作为强制执行制度中的一种救济方式，执行异议目的在于纠正执行工作中过分追求效率，为实现执行依据确定的权利而损害债务人、案外人的合法权益的行为；同时，为申请执行人针对法院怠于执行的情况，提供民事诉讼法上的救济渠道。无庸置疑，执行异议目的在于让执行工作更公正。但归根结底，执行异议制度不是为了“更有效率的公正”，而是为了“更为公正的效率”。因此，在设置以及操作上，执行异议制度应更着眼于“效率”。现行的执行异议制度具有较过去更强的操作性，但仍显模糊性大，以致社会对于这种制度的立法精神存在理解偏差。而这种偏差将会使执行异议制度偏离原来价值目标。倘若权威机构不能就其中不明确的地方出台权威、严谨的解释，这个好制度将“南桔北枳”，不但不能成为迅捷高效的救济，反而成为合法权利的制度障碍。

(全文约8100字)

关键词：执行异议   公平   效率  平衡

以下正文：

    公正与效率是所有诉讼中一直亟需平衡却有难以实现的孪生兄弟。实体正义是法律追求的终极目标，而程序目的在于保障实体正义能合法地实现并被看到。“虽不能至，心向往之”，可以说是实体正义与程序构建之间的关系。人类所设计的最完美的程序，亦只能让我们确认的法律正义无限接近但绝对无法实现全部实体正义。而生效法律文书所确认的只是参与诉讼的当事人之间的权利义务，而在执行阶段，经常触及到原执行依据中并无确认的权利义务关系，在一定程度上，影响了执行案件的当事人、第三人或者社会合法权益。 “没有救济就没有权利”，执行救济程序作为一种重要的民事诉讼程序，“是指人民法院在强制执行过程中，因执行依据申请人被执行人及执行人员等方面的原因，致使案外人和当事人的利益遭受损失时，根据利益受侵害人的申请,依照有关法律规定，制止或矫正侵权行为，从而使其合法权益获得补救的一种法律制度”[1]。

    在我国民事诉讼体制中，为了弥补两审终审中实体正义的救济不充分，设立了再审以作补充。但在执行中，则缺少完整的救济程序。相比于审判程序，执行程序中的实体处分更多，但救济手段和程序却配备不足，以致执行成为“法外天地”。为此，新《民事诉讼法》（以下简称：新民诉法）对执行异议制度进行了更完整的规定。但现在的执行异议制度究竟能成为防止执行滥权的制动器，还是成为另外一个妨碍执行效率的合法化的桎梏，笔者认为需全面考虑。

    一、现行执行异议制度未能准确平衡公正与效率的关系

    执行异议是执行阶段的一种救济程序。针对过去关于执行异议的法条过分原则性、操作性不强，新民诉法具体了部分程序，但在如何平衡公正与效率两个互相矛盾又相互依存的价值方面，仍有所欠缺。

    （一）未设立恶意异议[2]的预防制度

    任何实现权利的制度都可成为权利实现的障碍。执行异议制度的设立，可能成为赖债者新的拖延履行义务的手段。根据新民诉法，当事人、利害关系人认为法院的执行行为违反法律规定的，以及案外人对执行标的提出书面异议的，执行法院均应自收到书面异议之日起十五日内审查。法律在赋予他们权利时，并未就他们行使权利的方式进行限制。当事人、利害关系人或者案外人就可能通过多次提出异议来拖延执行。申请执行人业已获得的权益，有可能在不确定的期限内重新牵涉到执行异议中。

[1]霍力民主编：《民事强制执行新视野》，人民法院出版社,2002年版，第166页。

[2]所谓恶意异议，是指当事人、利害关系人出于不正当目的，采取不正当诉讼手段，借助合法程序，拖延、妨碍原执行依据的实现，从而达到损害他人合法权益并谋取自身非法利益的一切行为。

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    （二）审查期限未作规定

    新民诉法中只是规定了执行法院必须在收到书面异议之日起十五内审查，并未规定在多长的时间内完成审查；上一级法院的复议期限亦未予规定。而异议期间执行期限是否不予计算，审查期间的保全性执行措施能否继续，新法均未作规定[1]。

    （三）异议事由未尽详细

    按照新民诉法第二百零二条，当事人以及利害关系人可以对执行法院的执行行为提提出异议；根据第二百零四条，案外人可以对执行标的提出异议，案外人、当事人对执行标的异议裁定不服的，依照审判监督程序办理。但在实务中，对于夫妻共同债务与共同财产的认定、债权人不服执行分配方案等情况，我们未能通过新民诉法找到一个明确的归属。

    另外，执行案经办人以及当事人在理解判决内容方面会存在差异[2]。这种理解差异，是需要通过合议庭讨论还是通过执行异议制度予以解决，现实中亦存在意见分歧。

    （四）审查形式与审判组织构成未作规定

    按照新民诉法，法院作为执行异议的审查主体，只是规定了必须就异议的处理结果制作裁定，但并未规定法院在审查异议过程中采取的方式，究竟是采用开庭听证还是采取书面审查，是由审判员独任审查或是组成合议庭进行审查，复议中审判组织与形式如何，原执行案件经办人是否需要回避、应否参与合议，新法中均未就该类问题作出规定，完全由法院根据案件的情况进行选择。

[3] 根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释【1998】15号）第71条第一款、第二款的规定，在异议审查期间可对案外人财产采取保全措施，但本次新民诉法修改并未将该内容以法律形式加以规定。

[4] 笔者经办的一个案件中，判决要求原告享有被告名下宅基地房屋。在执行中，经办人发现被执行人（即被告）仍使用宅基地房屋的围院以及院内小平房，故要求被执行人搬离围院。但被执行人认为判决中只是要求其办理宅基地房屋，并未要求其办理围院以及小平房。对此，部分法官认为，该事项属于法官解释法律范围，不需通过异议程序；部分法官认为，既然《民诉法》赋予当事人通过异议获得救济，法院应该充分保证当事人权利。

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    （五）执行异议之诉并未确立

    执行异议之诉是强制执行法体系中一个重要而且特别的程序。执行异议之诉目的在于救济执行程序中受损害的实体权利。执行异议之诉有别于一般诉讼程序以及再审程序。前者是以原执行依据的有效、合法的实现为目的，后两者在于保证判决的合法、真实。因此，执行异议之诉倾向于效率，一般诉讼程序以及再审倾向于公平。在这次新民诉法修改中，把审判监督程序等同于执行异议之诉并作为一种执行救济的方式，将进一步降低执行效率。

    二、执行异议制度应准确平衡效率与公正的关系

    （一）执行异议制度目的在于高效执行

    制度的设置应根据其所归属的最紧密上级的精神与目的。笔者认为，要完善执行异议制度，必须明确执行异议所依赖的法律体系以及目的究竟是什么。就现在我国法律体系而言，执行程序虽然与民事诉讼程序有密切的关联，但两者毕竟是不同的程序和阶段。执行异议是新民诉法众多程序中的一员，其目的在于保证民事诉讼程序的有序、合法进行，通过诉讼达致实体正义。但再细分下去，执行异议应是强制执行法这个民事诉讼法系子目录项下的一个制度。民事诉讼程序处理的是如何解决民事争议的问题，而执行程序解决如何实现实体权利的问题。民事诉讼法应当将民事诉讼中产生的社会关系作为自己的调整对象，而将执行程序中社会关系的调整交由独立的民事执行法来完成。执行异议制度的设立首先应该跟强制执行法——这个与其关系最密切的部门法的目的相一致。而强制执行法目的是什么呢？“强制执行程序，乃实现已确定之私权为目的”[1]，因此，执行异议制度的设置应该以“实现已确定之私权为目的”，兼顾当事人、利害关系人以及案外人的合法权利。

[5] 杨与龄编著：《强制执行法论》，中国政法大学出版社，2002年版，第4页。

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    而现行的执行异议制度，虽然已经初步构建，但主体思想仍然停留在民事诉讼审判中对实体公平正义的过度偏执。审判和执行固然都要坚持“公正与效率”，但两者有各自的规律性和侧重面。前者的实质是对发生争议的法律关系作出裁判，以解决纠纷，因此在价值取向上更侧重于公正，其所设置的一审、二审甚至再审等诸多程序制度，旨在通过严密的程序设计保障对当事人之间的权利义务关系作出正确的判断；而强制执行的实质在于实现法律文书所确认的权利，其在价值取向上更侧重于效率，执行程序中对当事人权利义务主要采取形式审查的原则，二者具有各自完全独特的调整原理和程序制度。殊不知，这种过分追求实体正义，另一方面却是深深的伤害了生效判决的权威性，亦将被确认的申请执行人的权利束之高阁。过去，部分事实简单、关系清晰的执行案件 “久执不结”，往往是因为有法外因素的影响，可以说，这类属于“少数人的特权”。而现在，执行异议制度尚未完善就被匆匆推出前台，很可能导致本已效率低下的执行工作，更加步履维艰。在“乱执行”得到一定程度的缓解后，“难执行”又更加严重。可以说，如果执行异议制度不能得到最大可能的完善，那么它将由“少数人的特权”，变为“多数人的滥权”。经过漫长等待得到判决的胜诉方，又需要在所谓“保障合法权利”的名义下，用生命与时间长跑。

    （二）审查执行异议需要适配的人员以及机构

    新民诉法让执行异议更具有可操作性，但却未告诉我们谁去操作这个机器。执行异议的法律关系相比于审判的，总体上要简单很多，但却有其特点。为此，新民诉法对执行异议的审查人员资格做了修改。新民诉法规定，对执行异议由“人民法院”进行审查。该规定未具体指明审查者是法院中的哪些人员，与旧的执行异议由“执行员”审查的规定相比相对模糊，但从立法意图上来理解，应当为具有法官资格的执行法官负责主持审查异议对执行异议以及执行复议的审查，具有明显的司法属性，审查后需做出裁决，因此，应当由具有法官资格的人员来负责或者主持，才符合执行异议制度追求正义的要求。

    近年来，有关执行听证程序的机构保障的问题多次被提起以及研究，初步定型的执行机构“两权制”，即执行施使权和执行裁决权，在执行机构内设立了裁决组，具体负责有关异议的审查及裁决，执行听证是裁决组的主要工作内容。虽然不少地方已经在实验并取得一定效果，但这样的机构设置并未在法律上得到肯定，如此“行先于法”，不能保证执行异议制度能按照立法者的意愿运行。新民诉法却并未就此予以确立。

    （三）执行异议的完善需要执行异议之诉予以配合

    1、执行异议制度不能解决执行过程中未决的实体权利争议

    执行异议制度要求有执行异议之诉作为必要配合。“惟强制执行重在迅速，执行法院就执行标的物是否为债务人所有，仅依外观上事实认定，与实践未必符合”[1]。根据新民诉法规定的情况，案外人、当事人提出的针对执行过程中因采取执行措施所指向的执行标的物，对执行标的物本身实体权利提出争议，与原判决、裁定本身指定的标的无关，不涉及原判决、裁定对错问题。这种争议实际上是一种新的实体权利争议。而执行程序中执行法院对案外人异议的审查处理裁定，并不涉及对实体权利的裁判。不论是驳回或者支持案外人的异议，执行法院作出的审查裁定对案外人或者当事人的合法权利都将产生直接影响。“以裁定解决实体权利无异于剥夺了案外人的诉权，案外人无法通过辩论质证程序请求法院作出有利于自己的判决。实际上这是以一裁代替了一审、二审和再审”[2]。为确保当事者各方的权益，应当通过诉讼程序解决。

    2、另行诉讼以及审判监督不能满足执行工作对效率的要求

    新民诉法并未设置异议之诉，而规定了在有关实体上争议裁决仍未能止争的情况下，案外人以及当事人可以通过审判监督程序以及另行诉讼寻求救济。按照新民诉法规定，决定再审的案件，裁定中止原判决的执行。但对于案外人通过新诉讼寻求救济的情况，并无规定处理方式。部分人士认为，针对这种情况，案外人亦可以申请对原判决的再审，中止原判决的执行。但根据民诉法规定，只有当事人才是申请再审的主体，非当事人不能提出执行异议。因此，案外人不能申请再审，只能通过新诉讼寻求救济。但在新诉讼过程中，原判决是否继续执行，新诉讼的审判期限是否与一般诉讼同样的期限呢？若继续执行，则一旦案外人提出的诉讼支持其主张，就必然导致执行回转，而我们都知道，执行回转的成功率比执行案件的执结率更低。若中止执行，已经获得执行依据的一方在逃离了一个漫漫长诉后又陷入另一个“漫漫长诉”。可以看出，一般诉讼以及审判监督程序面对执行中的特殊情况时，在“诉求效率”面前无能为力。

[6]杨与龄编著：《强制执行法论》，中国政法大学出版社，2002年版，第200页。

[7]江伟、肖建国著：《民事执行制度若干问题的探讨》，载《中国法学》1995年第1期。

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    3、执行异议之诉应具有特殊的适应性

    案外人、当事人异议之诉本质上属于诉讼的一种，因其发生在执行过程之中，最终目的是在于能否排除执行法院对特定执行标的物的执行，因而又有其自身的特定点。

    台湾《强制执行法》规定了两种执行异议。分别是债务人异议之诉以及第三人异议之诉。前者是债务人要求排除执行依据的执行力为目的，类似我国审判监督程序。后者是第三人请求排除对于特定标的物的强制执行为目的。基于执行异议之诉是执行阶段的特殊诉讼，当它具有与执行工作适应的特点时才具有价值。笔者认为，执行异议之诉可以从以下几个方面设置：

    首先，异议之诉的提起期限必须能满足执行效率的要求。新法第202条规定，案外人、当事人对人民法院就执行标的的异议裁定不服的，“与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。有人士认为，这是新民诉法关于提起异议之诉的期限。笔者认为该条款属于提示性条款，在没有设置异议之诉的情况下，一厢情愿地理解并不合适。但日后设立异议之诉时候，的确应该设置合适长度的时限，一旦超过，案外人、当事人即丧失提起异议之诉的权利，只能通过普通诉讼请求救济。

    其次，异议之诉的管辖应该便于法院调查有关事实。对异议之诉的管辖，原则上应当由执行法院专属管辖。如此设置，考虑到如若按照一般审判程序有关的管辖规定，“异议之诉之受诉法院，可能既非执行法院，亦非债务人普通审判籍所在地之法院，而为与执行名义成立毫无关系之法院，使当事人奔走于执行法院与受诉法院之间，殊属不便”[1]。这类诉讼是在执行过程中发生的，执行法院管辖这类案件，有利于提高异议之诉以及执行效率，减少案外人、当事人的讼累。

    再次，异议之诉的审限应能提高判决的效率。案外人、当事人异议之诉是一种特殊的诉讼，诉讼目的是排除或许可对特定执行标的物的执行。因此，异议之诉的审限应该较于民事审判的更为迅捷。同时，亦须保证当事人对判决不服时，可以依照法定程序上诉。判决生效后，对案外人、当事人之间争议的执行标的物实体权利关系即发生既判力，执行法院应当据此决定继续执行或者终结执行；案外人、当事人不得就同一事实另行诉讼，以免再陷入“漫漫长诉”。

    （四）执行异议制度可以与其他执行救济手段和谐共处

    面对纷繁复杂的社会关系以及利益冲突，任何单独的制度都将无能为力。在维护司法权威，促进判决高效、公正地实现，必须通过多种制度相互补充才能形成“合力”。在我国现有的民诉法体系内，执行异议、提级执行、指定执行、审判监督程序、执行异议之诉、执行回转制度构成了相对完整的执行救济制度。此外，跨部门法之间的配合，亦甚为重要，如《刑法》第三百一十三条“拒不履行生效判决、裁定罪”，以及最高检察院就《刑法》第三百九十九条第三款作出的有关“执行判决、裁定失职案”“执行判决、裁定滥用职权案”的适用情况规定。执行异议制度的设立，与现已存在的救济手段，可以达致和谐共处的结果。

[8]杨与龄编著：《强制执行法论》，中国政法大学出版社，2002年版，第194页。

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    三、执行异议制度的完善

    （一）建立预防恶意提出异议制度

    “久拖不决”、“久执不结”已经使法院深陷社会指摘的漩涡。新民诉法为了防止“乱执行”，设立了执行异议制度，但却为执行效率低下的病毒提供了温床。为避免当事人以申请听证之名，行拖延执行之实，应该限制当事人提出异议的方式以及范围。台湾《强制执行法》第14条规定“执行名义成立后，如有消灭或妨碍债权人请求之事由发生，债务人得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。如以裁判为执行名义时，其为异议原因之事实发生在前诉讼言词辩论终结后者，亦得主张之。执行名义无确定判决同一之效力者，于执行名义成立前，如有债权不成立或消灭或妨碍债权人请求之事由发生，债务人亦得于强制执行程序终结前提起异议之诉。依前二项规定起诉，如有多数得主张之异议原因事实，应一并主张之。其未一并主张者，不得再行提起异议之诉。”

    防止债务人于多个异议事由时，先以一个事由起诉，于败诉确定后，再以另一事由起诉，以阻碍执行程序之进行，损害债权人利益。所谓“多数得主张之原因事实”，指有多数独立之异议事由而言。至于债务人异议之诉判决确定后，就未主张之原因事实，依法对于该判决提起再审之诉，则不在此项“别诉禁止”或者“失权”规定范围之内。

    另外，设立执行异议担保制度，命令案外人提出异议时提供财物担保，一方面法院可以在审查期间停止执行，另一方面可以有力地制裁恶意异议人。

    （二）审查期限应作明确规定

    结合新民诉法第一百八十一条 “人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审……”一起理解，第二百零二条“人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查”中期限，应是法院启动审查的起始时间点，同时亦是审查完毕的期限。但异议裁定的复议期限，法律未作规定。根据新民诉法规定，法院审理对裁定的上诉案件的期限是第二审立案之日起三十日。复议作为一种类似二审的程序，其期限设置应与整个新民诉法有关规定有机统一。笔者认为，复议期限应以不超过异议审查期限，即自收到复议申请书之日起十五日为宜。设置过长，有悖上诉审期限不超过一审期限的制度惯例；设置过短，上一级法院在复议爆炸的情况下不能切实保障申诉人权利。

    按照上述设置，异议与复议各十五日审查期限，十日提请复议期间，加上送达文书的期间，整个执行异议、复议程序需约耗时五十日，已占执行案件六个月审限的三分之一。倘若将上述期限排除在审限之外，会变相延长审限；不予扣除，经办人的工作压力又显略大。为此，笔者认为应该参照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第71条规定，在异议以及复议期间，法院应继续采取保全性执行措施，毕竟在判决未被撤销或者异议未确定不利于申请执行人时，法院应该倾向于认为申请执行人有获得全面支持以实现判决权利的合理理由。正如杨与龄先生所述“强制执行程序有违法或不当情形时，当事人或利害关系人虽得为声请或声明异议，但强制执行，不因而停止。以免执行程序延滞。当事人或利害关系人对于执行法院就其声请或声明异议所为之裁定不服，提起抗告时，其抗告亦无停止执行之效力[1]”。但考虑到我国审限制度，该段时间应从审限中扣除。

    （三）执行异议应设置提起期限

    执行异议是执行阶段的异议，因此必须在执行开始后、执行终结前提出。执行终结后提出的异议，不属于执行异议所救济的对象。对于法院执行行为的异议，异议申请人应该在知道或者应该知道法院执行行为之日起的一个不变期限内提出。新民诉法并未就该类异议事由规定时限，但根据异议制度设置目的，若不能迅捷处理纠纷，必然影响社会活动顺利推进。

[9] 杨与龄编著，《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第177页。

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    （四）异议事由应尽量详细

    在新民诉法中，执行异议的救济内容包括程序类以及实体类。程序内容的救济的提起主体较广，当事人、利害关系人都可以提出；但在实体内容的救济上，只有案外人才能提出。异议事由：对于变更当事人有异议的（包括申请执行人以及被执行人）；追加被执行人；标的物权属不清或者有争议的；对经济仲裁裁决不予执行的（不包括劳动仲裁）；经办人怠于执行；其他需要听证的情况。如案外人对标的物主张的实体权利，在通常情况下是针对标的物的所有权，但不仅限于所有权。只要是依法可以阻止对该标的物实体权利执行的其他物权等，如案外人对执行标的物享有承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权，或其他足以阻止标的物交付或让与的权利的，案外人都可以提起执行异议。

    （五）审查方式与审查组织的构成应予明确规定

新民诉法并未就上述两个问题明确规定。立法者可能考虑到各类执行异议的繁简程度有所差异，各地法院人员素质、工作强度差别很大，统一规定，有可能适应性不强。笔者认为，执行异议的事实多为程序性以及事实关系相对简单，结合第二百零二条“十五日内审查”的规定，倘若审查形式以开庭为主，为数不少的异议听证，将无法在十五内审查完毕。因此，笔者认为审查方式以不开庭为首要选择，开庭为补充选择。

    新民诉法对审查异议与复议的审判组织并无明确规定。执行异议中法律关系相比于审判的，总体上要简单很多，但却有其特点。为此，新民诉法对执行异议的审查人员资格做了修改。新民诉法规定，对执行异议由“人民法院”进行审查。该规定未具体指明审查者是法院中的哪些人员，与旧的执行异议由“执行员”审查的规定相比相对模糊，但从立法意图上来理解，应当为具有法官资格的执行法官负责主持审查异议，即在独任审查中，由具有法官资格的执行法官进行审查；组成合议庭进行审查的，应由两名以上具有法官资格的执行法官进行审查，并由其中一名担任审判长。在复议阶段，应该参照新民诉法有关上诉审的审判组织构成规定，组成合议庭进行审查复议。对执行异议以及执行复议的审查，具有明显的司法属性，审查后需做出裁决，因此，应当由具有法官资格的人员来负责或者主持，才符合执行异议制度追求正义的要求。

    （六）设立异议之诉，与再审程序构建保障实体权利的双阀门

    异议之诉是异议人对申请执行人的请求存有实体上的争议，要求对争议实体权利义务进行裁判，以排除强制执行的实体救济方法。根据异议主体不同，可分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。对于债务异议之诉和第三人异议之诉所作的各类裁决，应当允许当事人上诉，但为避免欠拖不决，造成诉累，可设立特殊的审限，如一审收到异议之诉后三十日内审结，二审收案后十五日内审结。

    四、结束语

    “公正与效率”是法院工作的两个主题，同时亦是相对相存的两种价值。一般而言，审判阶段更偏重公正，执行阶段更倾向效率。作为强制执行制度中的一种救济方式，执行异议目的在于纠正执行工作中过分追求效率，为实现执行依据确定的权利而损害债务人、案外人的合法权益的行为；同时，为申请执行人针对法院怠于执行的情况，提供民事诉讼法上的救济渠道。无庸置疑，执行异议目的在于让执行工作更公正。但归根结底，执行异议制度不是为了“更有效率的公正”，而是为了“更为公正的效率”。因此，在设置以及操作上，执行异议制度应更着眼于“效率”。现行的执行异议制度具有较过去更强的操作性，但仍显模糊性大，倘若权威机构不能就其中不明确的地方出台权威、严谨的解释，这个好制度将“南桔北枳”，不但不能成为迅捷高效的救济，反而成为合法权利的制度障碍。

    （本文曾获2008年广州法院第六届学术讨论会二等奖）