(广州市萝岗区人民法院 2006年 ) 

(作者： 李娜 )

　　论文提要：
　　中央提出构建社会主义和谐社会的论断，和谐社会是'民主法治、公平正义、诚实友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的社会，“和谐社会”也存在着诸多矛盾，需要有良好的纠纷解决机制，除诉讼方式外，ADR也是一种可供选择的方式。
　　ADR原是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。其具有程序的非正式性、纠纷解决基准的非法律化、纠纷解决主体非职业化、运营方式民间化或多样化、过程和结果的互利性和平和性等特点和价值因素。
　　笔者认为，ADR的特点决定了其在构建和谐社会的语境下有着深厚的存在基础：和中国传统法律文化的契合是ADR存在的文化基础，ADR的无诉性，其解决方式的非对抗性等特点和传统法律文化非常契合，也符合中华民族的传统伦理和民族心理；适应社会关系的多元化是ADR存在的社会基础，利益和冲突的多元化、社会主体之间关系的多元化及社会主体在价值观和文化上的多元化是社会关系多元化的表现；相比诉讼的比较优势是ADR存在的功能基础，ADR可以克服诉讼的固有弊端、弥补诉讼的不足，分担诉讼的压力、有效解决纠纷，ADR是当事人和社会更好地解决纠纷的需要。
　　然而，由于受“片面法治观”的影响，ADR的作用在我国被削弱或忽视，为此，笔者就如何发挥ADR在构建和谐社会中的作用提出了四个方面的建议。
　　全文共9209字。
　　关键词： 和谐社会 ADR 存在基础</P><P>一、构建社会主义和谐社会需要良好的纠纷解决机制
　　中央从开创中国特色社会主义新局面的全局出发,提出了构建社会主义和谐社会的论断，胡锦涛同志将和谐社会描述为“民主法治、公平正义、诚实友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。” 关于和谐社会的含义，学者们一般认为，它是一个系统工程，是一个动态发展的和谐体系，包括经济与社会的和谐、政治与社会的和谐、文化与社会的和谐、自然与社会的和谐、个人与社会的和谐以及大自然本身的和谐等内容。 
　　然而，“和谐社会”并不是一个没有任何矛盾的社会，应是一个拥有合理的纠纷解决机制使得诸多矛盾得以“协和”、“和解”的社会 。我国随着改革的深化和社会主义市场经济的不断发展,利益关系呈多样化发展，生产、生活方式日新月异,各种矛盾纠纷不断增多,与人民利益密切相关的群体性事件时有发生,企业改制、城市拆迁、农村征地、劳动争议等纠纷仍然大量存在。虽然这些纠纷的存在具有一定的客观性，是当前复杂社会条件下的产物，但是应当看到，它们同构建和谐社会的要求是格格不入的，因此如何妥善化解矛盾，建立一个行之有效的纠纷解决机制成为当今建设社会主义和谐社会的关键。 随着多年的法制建设，我国形成了一套比较完整的以法院解决纠纷为主的诉讼体系，在处理社会纠纷方面发挥了积极作用。但是随着诉诸法院纠纷数量的激增，法院不堪重负，诉讼的弊端日益显现；与此同时，另一种纠纷解决方式—ADR（替代性纠纷解决方式），越来越受到各国的重视，并发挥着举足轻重的作用。笔者认为，基于自身独特优势，ADR在我国有着深厚的存在基础，我们应充分利用ADR,使其在构建和谐社会中发挥重大作用。
　　二、ADR的概念和特征
　　ADR概念（英文Alternative Dispute Resolution的缩写）源于美国，原是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外或判决外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。ADR是一个理论与实务紧密结合的领域，也是一种历史和文化研究的课题。 
　　依据不同的分类标准，人们可以对ADR作不同分类：如根据主持纠纷解决的主体或第三者（即ADR机关），可分为法院附设ADR（court-annexed ADR）、国家的行政机关或类似行政机关所设或附设的纠纷解决机构、作为民间团体或组织的ADR机构、由律师主持的专业咨询或法律援助性质的ADR机构、国际组织所设的纠纷解决机构；根据ADR处理结果的效力，可分为拘束力或终局性的ADR、无拘束力或非终局性的ADR等等。
　　关于ADR的特征和价值，当代国际比较法学家大都将其概括为几个基本要素 ：第一，程序上的非正式性（简易性和灵活性），这主要是相比较诉讼程序强调其程序利益。第二，在纠纷解决基准上的非法律化，即无需严格适用实体法规定，在法律规定的基本原则框架内 ，可以有较大的灵活运用和交易的空间。第三，从纠纷解决主体角度，ADR具有非职业化特征，无论是调解或仲裁都可以由非法律职业人士承担，并可由非律师代理、或由当事人本人进行，使纠纷解决脱离了职业法律家的垄断。第四，从ADR的运营方式看，具有民间化或多样化的特征，其中民间性ADR占据了绝大多数，同时兼有司法性和行政性ADR。第五，从纠纷解决者与当事人之间的关系看，ADR的构造是水平式（horizontal）的或平等的，在ADR程序中，中立第三人并不是行使司法职权的裁判者（法官），当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义，ADR具有更彻底的当事人主义。第六，纠纷解决过程和结果的互利性和平和性（非对抗性），这是对ADR价值最为认同的一点，也是ADR显而易见的优势。
　　学者们还认为，除了上述特征外，由于国情不同，ADR还可能针对各国的特殊需要起到不同的作用。例如，对于存在“诉讼爆炸”的国家，ADR可以极大缓解司法和社会的压力；对于职权主义程度较高的司法体系，ADR可以带来民主化的气氛；对于特殊类型或复杂的案件，ADR可以提供符合情理、追求实质正义的个别衡平；对于大量进行法律移植的发展中国家，ADR可以缓解移植法和法制现代化与社会的脱节和冲突等。
　　三、ADR在构建和谐社会中的存在基础
　　（一）和中国传统法律文化的契合是ADR存在的文化基础
在中国思想文化发展史上，和谐问题很早就受到众多先哲的关注，成为中国传统文化的核心和要义。比如，儒家提出“礼之用，和为贵”、“天时不如地利，地利不如人和”、“己所不欲，勿施于人”以及“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，道家讲“知和曰常”，墨家提倡“非攻”、“兼爱”，法家主张制定和实施法律以维护社会稳定等。
　　中国传统法律文化便是建立在“天人合一”的哲学基础上的，认为人的领域和自然界的领域是一个不可分割的整体，古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想，“对于中国人来说，和谐的便是好的。这并非单纯的审美意识，而是他们关于人生、社会、自然乃至宇宙的最高理想。当然，也是他们解决一切纷争的出发点”。 和谐运用到社会关系方面，最简单的对应便是无讼，“无讼不过是和谐延伸到司法上的一个转用词，其意蕴和旨趣是一致的”。 在传统中国人看来，诉讼被认为是一种破坏社会和谐秩序的极端方式，所谓“讼，终凶”（《周易·讼卦》），而“对社会秩序的破坏，也就是对宇宙的破坏”， 因此，主张“讼不可长”、“讼不可妄兴”，所以对破坏和谐的诉讼极力予以反对。
　　这些思想虽然带有历史的烙印，但在一定程度上反映了人民群众对美好生活的追求，所体现的是中华民族热爱和平、追求和谐的思想，是构建社会主义和谐社会的重要思想文化资源。由于文化的相对独立性及其强大的深入骨髓的渗透力，讲究和谐排斥诉讼的传统对中国人的影响是深远的。ADR的无诉性，其解决方式的非对抗性等特点和传统法律文化非常契合，也符合中华民族的传统伦理和民族心理。事实上，即使是在现代我国也不缺乏利用ADR解决纠纷的实践，如我国注重利用调解解决纠纷的做法引起许多国家的重视，被誉为“东方经验”。
　　（二）适应社会关系的多元化是ADR存在的社会基础
　　社会主义和谐社会必定是多元化的社会，是多元价值观念的和而不同，其对纠纷解决机制的需求也是多元化的，ADR作为多元化解决机制中的重要组成部分，多元化、复杂化的社会正是其存在的社会基础。
　　1.利益和冲突的多元化
　　社会总是充满了复杂的利益冲突，由于冲突的性质、形式和激烈程度不同，解决冲突和纠纷的手段、方式也必然是多样的。随着社会的发展，新的利益冲突和新的纠纷类型会不断出现，针对这些冲突、纠纷的特点，人们也会随之发现和创造出新的或更为有效的解决方式。20世纪以来，当代社会的一系列重大变化带来了法与纠纷解决机制中的新动向，在诉讼方面出现了所谓“现代型诉讼” ，这些因素造成了司法的压力和危机，并最终推动了世界范围的司法改革运动；而与此同时，替代性纠纷解决方式则以蓬勃的生机迅猛发展，呼应着现代社会纠纷解决的新需求。
　　中国与世界面临着同样的问题：现代型纠纷和现代型诉讼正在以多发、“史无前例”的特征在社会和法院大量出现；改革中的政策变化引起的特殊纠纷更是层出不穷；而由于法制尚不健全和法官的素质参差不齐等原因，社会在通过司法诉讼方式处理这些纠纷方面的能力也显得力不从心；因此，利益的多元化对纠纷解决手段的多元化要求愈显迫切。随着市场经济的发展，多元化的市场主体和日益频繁的经济交往导致了民事案件的日益增多，人们法律意识、权利意识的逐渐增强，越来越多的老百姓开始懂得如何利用法律手段维护权益，给法院工作带来巨大的压力。一些发达地区的统计数字显示，近几年来，其民事案件增幅每年都在10%以上。案件的日益增多，使审判人员疲于应对，通过简化诉讼程序来提高法院处理案件的能力总是有限度的，而且过度的简化程序还会带来丧失司法权威的危害。因此借助ADR机制，对诉诸法院的大量案件进行直接分流，可以节约国家的司法资源，能从根本上解决案件的积压、诉讼的延迟以及诉讼效率低下等问题。 
　　2.社会主体之间关系的多元化
　　美国法社会学家布莱克认为社会主体之间的关系决定了他们对法律和诉讼的利用频率存在明显的差异，同时也决定了社会必然根据主体之间关系距离设计出不同的纠纷解决机制。古代社会的组织形式往往具有血缘性、亲缘性和地域性等特点。社会主体对于所属的部落、家族、宗族、村落、宗教团体、行会等类型的组织有很大的依附性，因此，这些组织内部的纠纷解决机制与国家的法律和诉讼机制平分秋色，甚至起着较诉讼更为重要的作用。随着现代化的过程，传统的社会组织和人际关系发生了根本性的变化，表现为一种“从身份到契约”（梅因）的历史演进。以契约形式构成的人际关系是由权利义务联结起来的、公平但是疏远的关系，在这种关系下的社会主体日益成为陌生的人，在他们之间法的利用达到最高程度。
　　在现代发达国家，随着社会的发展，又一次经历了一种否定之否定的过程：在接受了规则和普遍性的统治之后，人们又开始重新发现人与人之间关系的协调和对话的价值，对纠纷解决的自主性和机会合理性给予了更多的重视；在国家权力的行使已形成制度的惯性之后，各种非国家的组织、社区共同体或社团的作用，以及非正式的法（即替代性纠纷解决方式）在纠纷解决中的作用正在日益受到重视。换言之，今天的世界，由于人际关系和价值观的重构，在纠纷解决机制上开始再度呈现出一种多元化的趋势。如果说西方社会正在向多元化回归的话，那么，可以说我们的社会今天正处在一个历史上最为多元化的状态之中—传统的社会组织有些已经解体，有些则仍然富有生命力，正适应着社会的变化；在一些旧的社会群体消失的同时，新的社会连带关系和新型社区又在日新月异地产生；人际关系既因为市场化而趋于疏远，同时又因为信息社会的开放性和公民在社会生活中参与的加强而不断接近；由于社会主体的成分及地位的多元化，社会关系的样式及作用方式也在趋于多样化。在法治目标确定之后，并不必须摈弃那些传统的纠纷解决方式和社会组织，而应将其有机地与现代司法诉讼制度融合为一个多元化的系统，以适应各种主体的多层次的实际需求。
　　3.社会主体在价值观和文化上的多元化
　　即使在近现代国家，当司法和诉讼已成为社会公认的最具权威性的纠纷解决方式之后，其他纠纷解决方式并未因此丧失其存在的价值，因为社会主体在价值观和文化传统上的多元化倾向，决定他们对诉讼持有不同的态度或偏好。社会主体价值观的多元性，还体现在主体所追求的“公平”在内容和标准上都存在着很大的差异，ADR和诉讼的最高价值都是公平与正义，然而其内容却各有侧重，表现为诸如基于情理和社会规范与基于法定权利义务，情谊维系的考虑与就事论事的一次性解决，双方协商妥协与权威机关的是非决断，等等的对立与矛盾，因此，即使在同一个国家或社会中，社会主体对于纠纷解决的方式也表现出不同的偏好。无论在东方或西方，人们在不同程度地承认诉讼在实现社会正义和公平方面的必要性和积极作用的同时，往往也对诉讼不同程度地持有否定的态度。不仅在传统的东方法律文化中，力行“德治”、“息讼”，以“无讼”为理想。即使在西方法律传统中，诉讼也同样被视为一种“负价值” ，诉讼的利用是在正常的社会秩序出现障碍、且不能以其他方式解决时不得已所采用的，它表明既存的社会关系和权利义务关系已出现了某种混乱。基于这些观念和现实的考虑，人类总是期望有多种可供选择的纠纷解决方式，ADR当然成为一种合理选择。
　　（三）相比诉讼的比较优势是ADR存在的功能基础
　　ADR存在的基础尤其体现在它的功能即解决纠纷的实际目标以及为达到这一目标之手段的多样化上。通过诉讼，固然在一定程度上能够满足当事人和社会主体对于“正义”的需求，解决纠纷、恢复被侵害的权利，但亦需付出相当大的代价，这种代价即所谓诉讼成本，包括公共和私人的直接（经济）成本以及道德成本和错误成本等等。相对于此，ADR则尽量发挥当事人在纠纷解决中的自主性和功利主义的合理性，采取常识化运作程序、争取做出接近情理的解决、并以节约纠纷解决的成本、追求效益为基本目标，仅就结果即纠纷解决的量的比例而言，替代性纠纷解决方式在功能和效益、以及效果上早已远远超过了诉讼。ADR的功能就是通过其自身的特点和优势，在解决纠纷方面起到对诉讼审判制度补偏救弊、分担压力和补充代替的作用，从而达到减少社会在纠纷解决方面的成本和代价，更为及时有效地调整人际关系和社会关系的目的。
　　首先，利用ADR可以克服诉讼的固有弊端，弥补诉讼的不足，分担诉讼的压力，有效解决纠纷。法院是实现社会正义的最终权力机关，通过诉讼程序和法院判决解决纠纷是现代社会所不可或缺的，也是诉讼的基本功能。然而，诉讼亦不可避免地存在着其固有的弊端，表现为一系列两难悖论，例如法律规则（审判规范）与社会规范（传统、道德、习惯和情理等）的矛盾；程序公正与实体公正的矛盾；法律真实与客观真实的矛盾；公平与效益的矛盾；程序设计中高度专门化与当事人参与的常识化要求的矛盾；规则的确定性和程序的僵化与解决特殊个案所需的灵活性的矛盾；事件涉及的简单权利义务关系与纠纷背后的复杂社会关系之间的矛盾，等等。同时，鉴于诉讼是一种高成本的救济保障体系，决定了任何社会都必然会把对诉讼成本的计算和效益的追求作为衡量诉讼之价值的一个重要标准，一个正常的社会对诉讼的支持和投入总是有限度的，绝不会听任“滥讼”现象的存在。公平与效益的矛盾关系及其平衡是国家和社会在建构和改革诉讼制度和程序中必须考虑和权衡的基本因素，也是制约诉讼范围的有效杠杆；ADR的发展，可以有效限制诉讼的副作用、弥补诉讼之缺陷。
　　其次，在解决民事纠纷中，ADR具有诉讼所不具备的功能优势，ADR是当事人和社会更好地解决纠纷的需要。经验证明，在解决纠纷中，许多ADR都能起到优于诉讼程序的作用。虽然不能绝对地说诉讼的弊端和困境都是ADR的优势，然而，不言而喻，ADR的许多内在价值确是法院的诉讼程序所不具备的，即使在诉讼审判正常运作的前提下，ADR也能发挥其特有的优势。具体而言，ADR有以下优点：能充分发挥作为中立调解者的专家意见在纠纷解决中的有效作用；以妥协、而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长久维系的商业关系和人际关系；使当事人有更多的机会和可能参加纠纷的解决；其程序有可能保守个人隐私和商业秘密；当处理新的技术和社会问题时，在法律规范相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术的发展变化的灵活的纠纷解决程序；允许当事人根据自主和自律原则选择适用的行为规范，如地方惯例、行业习惯等解决纠纷；经过当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢（win-win）的结果。 
　　ADR的合理应用是对诉讼机制的补救和补充，当然应该成为和谐社会法律体系的一部分。和谐社会的纠纷解决机制，应该和必然是多元的和互补的，正规的法庭只是人们用来追求正义的许多方法的一种。在某种意义上，ADR的发展映衬出当代社会对法治的反思和理念的变化，追求共同体内的和谐和关系的稳定、崇尚对话协商的价值，已逐渐成为社会生活的主流。笔者认为ADR的功能和价值与构建社会主义和谐社会的本质要求存在着内在统一性，正是这种统一性要求着也必将决定着ADR发挥重大作用。
　　四、发挥ADR在构建和谐社会中的作用 
　　我国自从20世纪90年代进入社会转型期后，由于受“片面法治观”的影响，纠纷解决权向法院集中，其他纠纷解决方式发挥的作用正在被削弱或忽视。例如人民调解的作用出现了明显的下降，不仅调解组织和调解纠纷的数量下降，调解解决的纠纷与诉讼的比例也在下降。据统计，1986年人民调解的纠纷总量为730.7万件,同年民事一审案件数量为989,409件,诉讼案件占调解案件的13.5%;1998年,民事一审案件数量达到336万件,诉讼案件已占调解案件的63.8%。调解与诉讼的比例在20世纪80年代约为10∶1(最高时达17:1);至2001年已降到1∶1，而且还有继续下滑的趋势。
　　这种现象对构筑良性的纠纷解决机制是不利的，例如原最高院副院长刘家琛就批评道:“近几年来,在法院内部也出现了包揽一切矛盾纠纷、解决一切社会问题的倾向。似乎通过诉讼可以解决一切社会矛盾、一切社会纷争,可以包打天下。一些法院因为自身经济利益的驱动,而愿意主动扩大案源,以多收案、多办案为荣;一些地方的相关部门为了推卸责任,也把大量应当由其相关部门解决的纠纷推到了法院。但由于体制等诸多因素的影响,法院事实上又不可能解决所有社会问题。这样造成的结果是,少数案件审判质量不高,法院不堪重负,又不可避免地成为社会关注的焦点,司法应有的权威也受到损害”。 
　　面对构建社会主义和谐社会的新形势，笔者认为有必要在改革审判方式提高诉讼效率的同时建立健全ADR作为解决民事纠纷的补充机制，可以从以下几个方面着手：
　　第一，从理念上正确认识ADR与法治的关系，克服片面法治观，建立全面正确的法治观，积极发展ADR组织。对于ADR与法治的关系，笔者认为，一方面要强调在中国法治化进程中，国家法律和司法的统一和权威是至高无上的；另一方面，应当承认法治主义下自治的合理存在，并赋予当事人选择替代性纠纷解决机制或诉讼纠纷解决机制的自由。
　　第二，应充分利用人民调解在解决民事争议中的重要作用。尽管2002年最高院和司法部分别出台了《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》和《人民调解工作若干规定》，对规范人民调解工作、完善人民调解组织、提高人民调解质量以及快速处理涉及人民调解协议的民事案件等作出了规定。但是，人民调解制度仍然存在着诸如纠纷处理范围有待扩大、各级人民调解委员会处理纠纷时关系界限模糊、调解违反自愿合法原则等问题。而要解决这些问题，笔者认为，最主要的就是要避免过多地强调人民调解的政治功能，而应该充分认识到它是作为提供解决矛盾和纠纷的争端解决机制的性质而存在的，在此基础上进一步完善人民调解的各种制度设计；还要努力提高人民调解员的素质，提高他们的调解能力，可以试行定期考核，实行持证上岗，由专门机构进行考察和监督；加强调解协议的效力，调解协议对当事人如果没有约束力和执行力，当事人就不愿意采用调解来化解矛盾，其结果是导致调解制度的不断萎缩，目前的司法解释将调解协议赋予合同的性质，当事人对调解协议得不到履行或者履行有争议的情况下可以直接向法院起诉。 
　　第三，进一步完善仲裁制度。在立法上，为仲裁制度充分发挥作用创造一个宽松的环境，法院对仲裁程序的审查应仅仅集中于程序性的审查,而非对仲裁裁决内容进行实体上的审查，进行实体审查易于混淆诉讼和仲裁制度之间的差异。在适用范围上，适当扩大适用仲裁的纠纷类型，比如消费者权益纠纷、医疗纠纷、产品质量责任纠纷等，可以参照国外的某些做法，通过制定专门的仲裁程序进行处理。在仲裁庭建设上，适当扩大仲裁机构和从业人员的数量，严格仲裁员的选任考核程序，修改和完善仲裁程序规则，不断提高仲裁的效率。 
　　最后，应尝试创建多层次多渠道的ADR程序规范，尤其是地方性和行业性纠纷解决机制。其实，这是ADR作为一个开放性概念的应有之义，同时也是迎合纷繁复杂的和谐社会的需要。