(广州市萝岗区人民法院 2006年 ) 

(作者： 王新喜 )

　　内容提要：
　　死刑及其存废，是人权领域的一个世界性的热门话题。直到今天，死刑存置论者与死刑废止论者仍然是各执一词。作者站在死刑废止论的立场上，参考和谐社会的立论基础提出自己的看法。
　　关键词：死刑废除、人权、和谐社会
　　死刑是国家为剥夺犯罪分子的生命而实施的一种刑罚，是刑罚体系中最严厉的一个刑种，故又被称为极刑或者生命刑。随着社会的发展、思想的进步，死刑这个最古老的刑罚终于受到了质疑。　　1764年意大利刑法学家贝卡里亚在其名著《论犯罪与刑罚》中首次呼吁废除死刑以来，死刑的存废就一直是人们激烈争论的焦点，死刑原来稳固的地位开始动摇。经过刑法理论界、实务界二百年的系统研究和理性思考，死刑存在的命运正面临新的抉择。贝卡里亚从理论上比较系统、尖锐地论证了死刑的残酷性、非人道性和不必要性，引起了世界各国对死刑制度存废的反思。
　　在奴隶制和封建制社会历史中，死刑的价值从未受到否定的评价。在统治阶级和普通民众看来，死刑作为一种刑罚是天经地义、自然而然的。但是,随着人类社会的发展和文明进步，人们的思想观念日趋理性，死刑作为一种以剥夺生命为内容的刑罚，其存在的必要性不可能不受到人们的怀疑，其适用不可能不受到一些人的反对和批判。
　　死刑从近代以来在西方先是经过了一个人道化的过程，这种人道化表现在两个方面：一是对应判处死刑的罪行的种类，从法律规定的数量来说大大减少；二是死刑由原先的多种残酷执行方法而变为以较为人道的方法来执行。然后，人们对死刑的看法也从崇拜和肯定渐渐走向怀疑和否定，死刑作为一种流传久远的惩罚制度之正当性受到挑战。在进入19世纪以后，世界很多国家更出现了一个废除死刑的高潮。 1848年，圣马力诺共和国废除了死刑(但于1858年对特定重罪恢复死刑)； 1907年，乌拉圭废除死刑；1902年，挪威对政治犯罪废除死刑；1851年，厄瓜多尔对政治犯罪废除死刑，1887年又对除杀害父母以外的所有犯罪废除死刑，1909年，又对所有的犯罪废除了死刑；1886年，哥伦比亚宪法废除了死刑，1910年议会又专门通过法案废除死刑；加上美国等联邦国家中的一些地区废除了死刑，以及有一些国家在实际上已不执行死刑，可以说在19世纪末20世纪初，形成了第一次废除死刑的高潮。 但是这种废除死刑的高潮并未继续下去，甚至在一战和十月革命后还有反弹的迹象，有一些已经废除了死刑的国家又恢复了死刑。然而，在二战结束后，废除死刑的呼声又起，自二战后到现在可以说形成了人类历史上废除死刑的第二个高峰期。1950年11月，欧洲理事会成员国在罗马签署《关于废除死刑的〈保护人权与基本自由的公约〉第六议定书》；大赦国际在1977年12月11日关于废除死刑的会议上通过了《斯德哥尔摩宣言》；1980年由42个在联合国经济与社会理事会具有咨商地位的人权国际非政府组织通过了《关于废除死刑的联合声明》；1989年12月25日，第44届联合国大会以59票赞成、26票反对、48票弃权通过了《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议定书》；1993年10月6日，《旨在废除死刑的〈美洲人权公约〉附加议定书》生效。这一系列旨在废除死刑的国际性公约和宣言的发表，标志着要求废除死刑的世界性趋势的发展。另外，根据联合国经济与社会理事会秘书长的第6个五年报告所提供的资料，截至1992年2月，全世界完全废除死刑的国家和地区已经多达74个，对普通犯罪废除死刑的国家和地区有11个，连续10年以上或者自独立以来或者已经正式声明在废除死刑以前停止执行死刑的国家达38个。这样算来，以不同方式废止死刑的国家和地区之总数已经达到123个，而保留并执行死刑的国家和地区之总数为74个。此处，我们无法再一一列出废除死刑的国家的名字，但是，我们明显看到，此次废除死刑的规模，已远非第一次废除死刑的高潮时所能相比。
　　虽然死刑之废除情况如此，但在死刑的废除问题上却一直存在巨大争论。众所周知，死刑废除论的观点和思想是由意大利著名刑法学家贝卡利亚首次系统阐述的，他主要从三个方面论述了自己的观点:一是从国家刑罚权的角度，认为国家没有处死公民的权力；二是从死刑本身的缺陷出发，论证死刑存在着许多弊病；三是从死刑的正面效益不如无期徒刑的角度，论述了死刑的无效性和不必要性。 承贝卡利亚思想之余绪，后世死刑废除论者又以各种理由为基础来论证废止死刑的必要性，其主要观点大致为以下几种：(1)认为死刑违背了社会契约，因为人们在建立社会契约时不可能将自己的生命权也交给政府来处置；(2)认为死刑的适用是残酷和违反人道的；(3)认为死刑的适用断绝了犯罪人的改过自新之路，且对确实不能改造的犯罪分子而言，终身监禁也足以剥夺其再犯罪的能力了。同时，死刑的适用并无特殊的威慑效果，故对于犯罪的一般预防和特殊预防都是不必要的；(4)认为死刑和禁止杀人的国家法律是自相矛盾的；(5)死刑导致浪费了本可利用的廉价劳动力，是不经济的惩罚方法；(6)认为死刑犯的犯罪有轻重之分，而死刑并无差别和幅度可言，故有悖于罪刑等价原则；(7)死刑一旦发生误判，就会冤杀无辜，且不可挽回；(8)死刑违反了宪法所保护的公民的生命权。
　　然而，与死刑废除论针锋相对的，是死刑保留论者完全相反的观点和论证。主张保留死刑的人们认为：(1)死刑并不违背社会契约，人们在建立社会契约时所让渡给国家的权利包括生命权在内：(2)废除死刑才是不人道的，因为这样就贬低了犯罪所侵害的个人权益或社会利益的价值；(3)死刑是剥夺某些犯罪分子再犯罪能力的最有效手段，同时死刑具有其他刑罚方法所不具有的特殊威慑效果，故对于犯罪的特殊和一般预防都是必要的；(4)死刑与国家禁止杀人的法律规定并不矛盾，相反，死刑就是为了更好地使国家禁止杀人的法律得到执行；(5)自由刑的适用要使社会花费更大量的财富，而死刑更为经济；(6)对重犯罪人不处死刑才违背罪刑等价原则，而废除论者所说的以终身监禁代替死刑也并无差别和幅度可言；(7)可能的误判不能成为废除死刑的理由，且在现代司法之下，误判的可能性极小；(8)死刑不是残酷的刑罚，故并不违宪，也不侵犯人的生命权。另外，死刑保留论者还认为，在避免私刑、实现社会正义、符合民意等方面，死刑都有着相当重要的功能。
　　在这些有关死刑存废的争论中，我们大体可以看到，无论是死刑废除论者，还是死刑保留论者，他们所的理论基础有多种：或者是以社会契约论为基础，或者是以刑罚的报应论为基础，或者是以明确的功利义为基础。但是，若深入考察死刑存废之争的理论基础，我们不难发现，从刑罚学的角度而言，死刑存废争仍未超越报应主义和功利主义两种古典刑罚理论； 从人权的角度而言，也未跳出人权的功利主义和人权绝对论的窠臼。我们甚至可以发现，在古典刑罚理论的报应主义和功利主义之间，是功利主义的础占据了上风并对争论有着决定性的意义；而在人权绝对论和人权功利论两种观点中，也是后者起着更重要的作用。
　　我国的1997年刑法典与1979年第一部刑法典及其补充规定相比,在限制与废除死刑方面取得了以下几个方面的重大进步：
　　第一，在死刑适用的一般对象方面，1997年刑法典把1979年刑法典关于“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子” (第43条)的规定，修改为“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”(第48条)。把“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”，规范了法律的科学用语，明确了限制适用死刑的实体标准，符合了在死刑适用条件上的一般国际标准。同时，1997年刑法典在分则的规定中，对可以适用死刑的属于“罪行极其严重”的犯罪情节，作了进一步明确的规定。
　　第二，在死刑适用的特殊对象方面，1997年刑法典把1979年刑法典中“已满16岁不满18岁”的罪犯可以适用死刑的规定，明确修改为对“不满18周岁的人”“不适用死刑” (第49条)。也就是说，在1997年刑法典颁布之后，对不满18周岁的人从此不能适用死刑，包括不能对他们适用死刑立即执行和判处死刑缓期二年执行。中国刑法对不满18周岁的人彻底废除死刑的做法，不仅落实了中国承诺的国际义务 ，而且标志着中国在废除死刑的努力中取得的一项重大进步，说明中国一贯实施的对未成年人犯罪坚持以教育为主、惩罚为辅方针的巨大成功。
　　第三，在死刑缓期执行制度方面，1997年刑法典把1979年刑法典中在死刑缓期执行期满后不执行死刑的条件：“确有悔改”，以及执行死刑的条件：“抗拒改造情节恶劣” (第46条)，修改为是否有“故意犯罪” (第50条)发生。如果没有故意犯罪，二年期满以后，应当将死刑减为其他刑罚，而不应当执行死刑。对于故意犯罪，查证属实的，1997年刑法典把执行死刑的程序，由原来的“由最高人民法院裁定或者核准”修改为“由最高人民法院核准”。也就是说，最高人民法院从此要承担起对全部执行死刑案件的核准工作，包括最高人民法院自己判处的和原来授权高级人民法院判处的死缓期满执行死刑案件的核准工作。这种在死缓期满执行死刑的实体性要求(必须有查证属实的故意犯罪事实存在)和程序性要求(必须统一由最高人民法院核准)，体现了“严格限制死刑”的政策思想。
第四，在死刑的具体适用条件方面，1997年刑法典在刑法分则中，不仅对可以适用死刑的罪名作了重要的废除，而且对可以适用死刑的情节作了明确的限制性规定。1997年中国刑法典在分则中废除了原来规定有死刑的两个罪名是投机倒把罪和流氓罪。对可以适用死刑的情节作了明确限制性规定的情况，比较典型地体现在盗窃罪之中。1979年刑法典第151条盗窃罪在《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》中，被修改为一个可以在“情形特别严重”时适用死刑的犯罪。盗窃罪的比较笼统的死刑情节，被1997年刑法典第264条进一步明确限制为：(1)盗窃金融机构，数额特别巨大的；(2)盗窃珍贵文物，情节严重的。不具有这两种法定情节之一的盗窃罪，是不能被判处死刑的。客观地说，这种通过明确具体适用死刑的情形来限制死刑的立法方法，在不同程度上被1997年刑法典中规定死刑的条款运用，成为一种重要的限制死刑的立法技术。
　　1997年刑法典在死刑方面取得的重大进步， 是很不容易的。从国际上看，目前至少还有美国仍然存在着对18岁以下青少年适用死刑的法律规定。在美国保留死刑的38个州的刑法中，至少有25个州刑法不禁止对18周岁以下的人适用死刑。
　　但是，目前的中国死刑制度仍然存在着一些不可忽视的问题。笔者认为，目前中国在死刑制度方面存在的主要问题可以概括为以下三点：
　　第一，中国刑法典中的死刑条款太多。1997年刑法典中的死刑条文有43条之多，与1979年刑法典中的15条死刑刑法条文相比，虽然有增加军人违反职责罪的因素，但是死刑条款的大量增加，不能说是符合中国严格限制死刑的总方针。
　　中国刑法典规定的死刑条款主要分布在以下四大类犯罪之中：危害国家安全的犯罪，危害人身安全的犯罪，经济犯罪和破坏社会管理秩序的犯罪。中国刑法规定死刑的条款所要保护的利益，除了人身安全方面的利益之外，还包括政治利益、经济利益以及其他社会利益。根据刑法分则的具体规定和最高法院的有关司法解释，对侵犯政治、经济和其他利益的罪犯适用死刑时，大多数都明确要求以侵犯公民的人身安全为必要条件。例如，生产、销售假药罪的死刑条件是“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”(第141条)。在危害国家安全罪中，适用死刑的条件也必须是“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”(第113条)，一般理解，这个情节必须包括对人民生命健康造成严重危害的情况的。很明显，在中国刑法的规定中，,造成人员伤亡，尤其是大规模人员伤亡的犯罪，是死刑适用的主要对象。然而，中国刑法典和司法实践中，还保留了对非暴力犯罪的规定和适用死刑。对非暴力性犯罪规定死刑的做法，无论是从“严格限制死刑”的政策性要求， 还是从“杀人偿命”的正义性报应观念，或者当前国际条约和文件的一般要求来看，都是值得商榷的。
　　第二，死刑复核程序还需继续修改完善。根据1983年9月2日全国人大常委会《关于修改中华人民共和国人民法院组织法的决定》，最高人民法院在同年9月7日发出了授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知。 但是，在1997年中国刑法典明确规定“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准”之后，上述关于部分死刑核准权下放的规定，是否应当相应地作出修改，是值得讨论的。以“严格限制死刑”的政策为标准，这种下放死刑核准权的做法也是应当加以检讨的。据最新的消息，最高院已经决定收回死刑复核权力，这将是落实1997年刑法典相关规定的重要一步，相关细则和具体操作程序以及标准的制定都还需要付出巨大的努力，因为死刑无小事，需要慎之又慎。
　　第三，死刑的判处与执行数量过大。目前在中国，死刑的判处与执行的整体情况都是国家秘密，人们无从知道全国死刑的判处与执行的完整数据。但是，目前我国死刑判处与执行数量过大的结论，却很容易根据现有规定推导出来。中国没有对死刑秘密判决的制度，即中国所有的死刑判决都是公开的。根据“保密法”的规定，被规定为国家秘密的，只能是与国家的安全和利益有关的事项。全国死刑数量统计信息之所以可能对国家安全和利益造成损害，只能是因为数量过大。否则，无论从何种保留死刑的理论出发，对死刑的报道，包括其数量的统计，都会产生保留死刑所希望的威慑作用。但是，当死刑数量过大的时候，必然要招致来自善意方面的批评和来自恶意方面的攻击。
　　中国死刑的条款规定和适用在数量上的大量增加，与中国处在由计划经济向商品经济过渡的社会转型时期有关。在这个时期中，中国的社会观念和社会利益都处在重新调整和建立的过程中，社会控制能力相对不稳定，旧的以行政管理机构为主体的社会控制体制的功能正在转变，新的依法治国的新体制尚未完全建立，社会控制制度还很不完善。中国刑法仍然不得不规定较重的刑罚尤其是死刑来威慑犯罪和满足人民对正义的要求。但是，增加死刑和执行死刑数量过大的做法，与“严格限制死刑”的政策是不相吻合的，这种做法将导致“严格限制死刑”政策崩溃的危险。
　　在目前世界性废除死刑的浪潮中，中国刑法虽然坚持“保留死刑，但是严格限制死刑”的政策，但是绝不能片面理解这个政策，从而得出中国反对废除死刑的结论。事实上，中国死刑政策中“严格限制死刑”的内容，与废除死刑的主张有一点是不矛盾的，因为对适用死刑最严格限制的结果就是不适用死刑。“保留死刑，但是严格限制死刑”是具有中国特色的最终废除死刑的必经之路。当前，如何保证在中国刑法中真实地全面贯彻死刑政策，是中国刑法理论界的重要任务。
　　我认为中国死刑问题的大趋势应该是“严格限制死刑适用，争取尽快废除死刑”，只有这样才能更好的保障人权。
　　当前，中国共产党提出了建设社会主义和谐社会的执政理念，可谓顺应民意，符合潮流。那么，什么是和谐社会？“所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”“构建社会主义和谐社会，同建设社会主义物质文明、政治文明、精神文明是有机统一的。要通过发展社会主义社会的生产力来不断增强和谐社会建设的物质基础，通过发展社会主义民主政治来不断加强和谐社会建设的政治保障，通过发展社会主义先进文化来不断巩固和谐社会建设的精神支撑，同时又通过和谐社会建设来为社会主义物质文明、政治文明、精神文明建设创造有利的社会条件。”
　　其实，和谐社会的理念在我国有着深厚的传统基础。“和谐是一个极为深刻、伟大、并有着永恒生命力的观念。” 在中国古代，普遍和谐的理想支配着社会和政治领域，和谐即自然，自然即和谐。根据直觉，我们就能得出和谐乃宇宙之根本的看法。中国古代的礼兼具习惯法、道德法、实在法三重品格，它不是西方式的约法，也不是西方式的自然法。礼的文化品格就在于这种整体的、自然的和谐精神。 
　　和谐社会这个深具“本土性”理念的提出，为我们废除死刑提供了一个全新的视角，也使得死刑废除在我国成为一个我们自己的问题。和谐社会的关键在于国家与个人之间的和谐，而这也正是宪政、法治的“命门”之所在。构建和谐社会要求尽快废除死刑，这是为什么呢? “死刑…是一场国家同一个公民的战争，因为它认为消灭这个公民是必要的和有益的。” “死刑是国家状态下的制度及合法的谋杀。”[7]由此我们可以说，大量适用死刑必然影响国家与个人之间的关系的和谐，进而死刑及其大量适用必然会威胁到和谐社会的构筑。一个大量适用死刑的社会绝对不可能是一个和谐社会，真正的和谐社会必定是一个已经废除死刑的社会。“刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。因为支配立法者双手的残暴精神，恰恰也操纵着杀人者和刺客们的双手。在王庭上，这种精神为恭顺的奴隶的凶残心灵制定了铁的法律；在阴暗的角落里，它却煽动了人们绞杀这些暴君，并以新暴君取而代之。” 如果是这样，社会何来和谐？不容否认，尽管我国奉行“少杀、慎杀”的死刑政策,但是死刑在我国的执行数目是非常大的。中国目前执行死刑的数量超过全球死刑执行总数的70%。 死刑的存在很可能成为构筑和谐社会的“瓶颈”。
　　“现阶段严格适用死刑，争取尽快废除死刑“是建设和谐社会的题中应有之意。