(广州市萝岗区人民法院 2006年 ) 

(作者： 赵琦娴 )

　　论文提要：
　　作为我国司法实践中独具特色的一项传统，法院调解制度曾经在我国民事纠纷解决方面发挥了重要作用，占据民事诉讼结案方式的“半壁江山”。然而，在我国法治现代化的过程中，它却遭到了来自理论界的批评和实务界的冷遇，甚至有人认为应当取消这一制度。被称为“东方经验”的中国法院调解制度将何去何从？
　　本文以法院调解遭遇的困境开头，提出问题。通过对社会价值观念和社会成员需求的分析，与其他调解方式的比较，法院调解制度仍然有其发挥重要作用的必要性和独特的优势所在。法院调解在困境中蕴涵着新的发展契机，关键在于找出改革的方向。文章从剖析法院调解权力结构方面入手，指出原有职权主义法院调解的缺陷在于审判权过于扩张，对当事人诉权设定不够明确并且缺乏保障，改革法院调解制度就是要实现诉权与审判权的平衡。文章据此提出了建立“当事人本位的法院调解”，其不同于原有职权主义法院调解的关键在于，更重视调解中的程序保障，赋予诉权更高的地位，令诉权能对审判权形成有效的制约和监督。因为“就权力与权利的关系而言，权利的设定意味着法律划定了国家权力不得随意进入的空间”。
　　一项制度必然要有一定的理论支撑。文章第二部分论述了当事人本位法院调解制度的理论基础。首先，当事人本位是法院调解的正当性基础。根据民法上的意思自治原则和诉讼法上的处分原则，当且仅当法院调解取决于双方当事人的自愿和合意时，法院调解是符合实体正义的，也是符合程序正义的。其次，当事人本位能够真正发挥调解促进“和谐”的功能。
　　文章第三部分在借鉴国外的诉讼和解制度、国内理论界改革的建议和各地法院有益探索的基础上，就建立当事人本位法院调解的具体制度安排提出了自己的看法。首先是要强化当事人自愿与合意的程序保障：实行案件繁简分流，调审相对分离，将调解集中在庭前阶段。在进入庭审之后，必须有当事人的书面同意才可以调解。当事人对法院调解的启动、结束有决定权。针对现实中存在的“以拖压调”现象，应对调解的期限作出规定。其次是合理发挥法官在调解中的作用：法官要为当事人提供沟通的契机，规范行使释明权，对调解协议进行合法性审查，为当事人达成调解营造良好的氛围。再次是必须完善违法调解的司法救济途径。第四个方面是变法官的激励机制为当事人的激励机制。
　　结语总结全文，指出观念在发展，制度也应该发展。构建当事人本位的法院调解，体现的是一种“以人为本”的现代和谐理念。
　　全文共11729字。
　　一、问题之提出
　　调解，作为一种重要的纠纷解决方式，在我国有着悠久的历史和深刻的文化基础。而法院调解指的是双方当事人自愿在人民法院审判组织的主持下，平等协商，达成解决纠纷的协议，经人民法院认可后，终结司法程序的活动。这是我国司法实践中独具特色的一项传统，多年来被作为“东方经验”出口到美国等西方国家，掀起了西方国家民事纠纷解决方式的一场改革。然而，随着我国民事审判方式改革的启动与推进，却受到了来自理论界的颇多责难，主要有以下几点：第一，调解付出的代价是牺牲当事人的合法权利，这违背了法治的一般要求。第二，调解软化了程序法的约束，实践中出现强制调解，法官的自由裁量权得不到有效限制，变相剥夺了当事人的上诉权，限制了上一级法院的司法监督功能。第三，调解软化了实体法的约束，实践中出现“和稀泥”式的无原则调解，导致调解结果的隐性违法，司法公正遭到破坏。甚至有学者认为应当取消法院调解制度。 
　　与此同时，在西方现代化的外部冲击和中国改革内发的动力的双重影响下，中国的城市正在或已经发生从熟人社会到陌生人社会的转变，法治社会的土壤逐渐成熟，农村乡民的“法律意识” 也逐渐提高，公民对法律和法院裁判的依赖和要求空前加强。在法院系统内部，法官精英意识加强，对调解产生质疑；面对“诉讼爆炸”，部分法官认为调解将花费更多的精力，不如判决了事。在此背景下，诉讼实践中的调解结案率亦直线下降。（见下表 ） 
　　曾经辉煌的法院调解制度难道就此走入困境？笔者以为不然。法院调解制度本身仍然有其发挥重要作用的必要性和优势所在。首先，调解制度与“和谐社会”的价值取向有着天然的契合性。构建社会主义和谐社会，把提高构建社会主义和谐社会的能力作为加强党的执政能力建设的重要内容，是党的十六大和十六届三中全会、四中全会提出的重大任务。法院调解可以降低诉讼的对抗程度，通过当事人友好协商缓解矛盾，使得诉讼更加人性化，体现了“以人为本”的理念。在社会转型期中产生的纠纷，混杂着利益上的分歧和价值上的对立，十分复杂。采取能保持平衡的调解方式解决则更加合适。在一个把和谐秩序置于价值序列之首的国度里，这种选择偏好表现得更加明显。 其次，法院调解是解决现阶段社会矛盾的客观需要。城市居民在法治现代化的过程中已经感受到“诉讼爆炸”、诉讼迟延、执行难和诉讼费用高昂等诉讼制度的固有弊端，他们更需要具有灵活性的调解制度的高效、经济、便于执行。而农民们面对的严格依照现代法律作出的判决常常不是他们所能理解、期望的结果；对于他们而言，调解制度包容和尊重当事人意愿，在情、理、法中找到结合点，在当事人让步后为双方留出在熟人社会不丧失尊严的空间，在某种程度上是比生命都重要的。 本着“司法为民”的理念，法官们必须看到公民的这种需求，加强法院调解。再次，法院调解具有其他调解不可比拟的优势。法院调解中达成的调解协议经过法院审查确认，可以防止规避法律的情况；也因为经过法院审查确认，具有其他调解方式不具备的确定力和执行力，不仅可以一次解决纠纷，避免了其他调解多次纠纷的可能性。法官相对其他调解人总体上素质更高、威信更高，在释明的过程也对当事人起到一个宣传法制的作用，更有利于当事人达成调解。在这样一个急需多元化纠纷解决机制的社会，法院调解的功能并不能为其他调解形式或替代性纠纷解决方式所代替，否定和解构法院调解这一拥有深厚传统底蕴的本土化资源，并非明智之举。
　　也正是基于法院调解的重要功能，2004年8月18日，最高人民法院通过了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（下简称《调解规定》）。2004年12月16日，最高人民法院院长肖扬同志在全国高级法院院长会议上提出，各级人民法院尤其是基层人民法院要尽量通过诉讼调解达到平息纠纷的目的，做到“能调则调、当判则判、判调结合、案结事了”。法院调解作为一种重要的解决纠纷的手段再次受到了法院系统的重视，法院调解制度的发展出现了新的契机。
　　实际上，当前法院调解的问题不是在法院调解制度本身，而是出在法院调解的定位上。在我国的民事诉讼法律历史上，法院调解虽然走过了“调解为主”、“着重调解”到“自愿合法调解”三步曲，但受传统的影响，现实中长期以来都将调解视为法官的一项职权，忽视了调解的本质是当事人诉权与法院审判权的协调，在调解中审判权过于扩张，诉权不充分并且缺乏保障。在当事人合意解决纠纷的领域，如果审判权凌驾于诉权之上，势必损害当事人在自愿的基础上形成合意。我国民事诉讼法律规范对这个问题的规定基本上是粗放型的，不仅对当事人诉讼权利的设定不够明确，而且还表现为对审判权缺乏必要的限制。“自愿”虽然被作为一项原则，但也仅仅只是原则，没有具体操作上的保障。这个问题不明确，诉权的合理空间就不清楚，强制或变相强制调解就有了条件，而且也无法对其进行制约与监督。审判权的随意性过大，也就造成了“能调不调”“当判不判”的现象。《调解规定》虽然对法院调解制度在一定程度上作出了完善，但是还没能从根本上解决上述的问题。因此，改革法院调解制度，笔者认为应建立当事人本位的法院调解。所谓“当事人本位的法院调解”，也就是要平衡诉权与审判权之间的关系。从权力结构上看，一方面是以当事人诉权为核心，其内容是当事人的自愿和合意，通过程序性的规定细化和强化对其保障；另一方面是发挥审判权的引导和把关作用，促进当事人合意的达成，保证法院调解的确定力和执行力。当事人本位的法院调解不同于原有职权主义模式的关键在于，更重视调解中的程序保障，赋予诉权更高的地位，令诉权能对审判权形成有效的制约和监督。因为“就权力与权利的关系而言，权利的设定意味着法律划定了国家权力不得随意进入的空间”。 

　　二、构建当事人本位法院调解的理论基础
　　1、当事人本位是法院调解的正当性基础。
　　确实，法院调解意味着当事人对自己权利的一部分妥协。然而，这种妥协是正当的、合法的。法院调解的正当性基础之一正是民法上的意思自治原则。诚如康德所言，当某人就他人事务做出决定时，可能存在某种不公正。但当他就自己的事务做决定时，则决不可能存在任何不公正。正所谓“迟来的正义为非正义”，现代社会的人们更多地意识到，在纠纷解决中，实现利益的成本计算与权利的主张同样重要，而主体根据利益原则综合权衡，做出妥协甚至放弃一部分权利，较之坚持无效益的权利主张更加符合理性。 诉讼中只要当事人自愿调解，并达成调解协议，完全是其对民事权利的处分，如果不侵犯国家利益、公共利益和他人利益，法院就应允许和认可。
　　民法上的意思自治原则在纠纷解决领域的延伸便是诉讼法上的处分原则，即当事人在民事诉讼中有权就程序性事项达成合意后共同处分自己诉讼权利。由当事人通过行使程序选择权来主导和推进诉讼，使当事人有平衡追求案件利益和程序利益的机会，体现了对当事人意思自治的尊重，也体现了诉讼民主。
　　因此，当且仅当法院调解取决于双方当事人，他们能就是否进行调解、如何进行调解以及是否接受调解的结果达成合意时，法院调解是符合实体正义的，也是符合程序正义的。以当事人自愿和合意为前提，当事人才能真正地自觉履行达成的调解协议，使法院调解制度的各项功能得以发挥。
　　美国法学家罗伯特•S•萨莫斯（Robert S. Summers）和M•贝勒斯（Michael Bayles）曾对程序价值作过系统的论述，孙笑侠教授对二者的同异点作了比较，指出他们的共同点或相似点是：参与、和平、合意（自愿）、公平、及时、终局性（止争）。 当事人本位的法院调解模式以当事人为中心，反映了这些最重要的程序价值，是对程序公正的最好体现。
　　2、当事人本位能够真正发挥调解促进“和谐”的功能。
　　有一种担心是如果完全靠当事人的自愿，调解结案率将更显著地下滑，与我国构建和谐社会的目标背道而驰。笔者以为，恰恰相反，当事人本位能够真正发挥调解促进“和谐”的功能。首先，调解结案率并不与和谐社会有着必然的联系。在转型期的中国，解决纠纷已经不能满足于其表面的解决，当当事人是被迫接受调解的结果时他们将大量地诉诸于信访、申诉等其他渠道，这样社会矛盾并没有得到解决反而更激化了。只有当他们是真正地自愿达成协议，才能真正做到案结事了，调解促进“和谐”的功能才能真正发挥。　　其次，当事人本位的法院调解模式与调解结案率并不必然冲突。当事人本位并不意味着法官的完全消极，法官仍然可以并且有必要积极地引导和促进当事人进行调解。当前对法院调解的批评，主要就是针对现实中存在的不符合当事人意愿的调解现象。由于法院调解程序的灵活性，各地各个法院不同的法官操作的差别性比较大，法官们在引导当事人达成调解的过程中会有怕给人造成强制调解的顾虑，因此调解结案的积极性有所降低。如果能够在程序上强化落实对当事人自愿和合意的保障，界定法官的行为，法官和当事人的这一顾虑就有可能消除，调解结案的积极性也会随之提高。
　　在法院调解中，法院与当事人的利益是有共通之处的，例如效率、执行、结果的圆满性、双方接受的可能性（不上诉、不申诉、不反悔）、举证责任和风险的降低等等，法院所关心的许多问题有可能转化为当事人自身的利益，因此如果法院从当事人本位出发，在调解的正当性、程序利益和达成调解的条件上获得当事人的认同，就有可能把法院重视调解的司法政策转化为当事人和法院双赢的结果，并获得社会认同。反之，如果仅仅从法院自身利益出发，而不能使当事人或社会受益，则很容易招致当事人和社会的抵制。 </P><P>三、建构当事人本位法院调解制度的设想
　　正如在前文中分析的那样，我国长期以来的法院调解制度表现出审判权与诉权的失衡，建构当事人本位的法院调解，正是希望建立审判权与诉权平衡协调状态下的法院调解制度。在这部分的制度设想中，借鉴了国外的诉讼和解制度 、国内理论界改革的建议和各地基层法院的有益探索。
　　（一）强化当事人自愿与合意的程序保障
　　当事人的自愿与合意是法院调解制度的正当性所在，也是其发挥重要作用的前提。当当事人“自愿地”决定接受通过调解达成的协议时，这种接受是建立在估量的基础之上，即不接受的结果会比接受的结果更糟。我们是否将这种接受称为“自愿”，取决于我们是否认为将不接受的后果强加于一方的做法是正当的。 现实中,法官强制调解一般不会以纯粹的形式表现出来，而是采取尽可能隐蔽的方式，如“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”和“以诱压调'，因此从程序上加以规定，将有利于保障当事人的诉权。
　　1、案件繁简分流，调审相对分离，将调解集中在庭前阶段。
　　我国目前的法院调解普遍采取的是“调审合一”的模式。有一种观点认为，当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位，在强制力的作用下，自愿原则不得不变形虚化。因此，应当实行调审分离。 持这种观点的学者提出了设立专门的调解法官和在法院中附设调解组织的想法。
　　这种观点是有一定道理的。调审分离，可以比较好地避免当事人受到审判人员意志的影响，也可以防止审判人员在调解过程中对案件形成先入为主的印象而有违司法公正。但要做到“调审绝对分离”，将调解与审判分为两个独立的过程，在目前司法资源紧张的情况下恐怕是不现实的。而在法院附设调解组织的想法，前几年昙花一现的“经济调解中心”已经证明在目前仍不适宜推行。只能是实行“调审相对分离”。目前调解的时间安排一般以庭审为标准，分为庭前调解、庭中调解和庭后调解。从各地法院的探索经验来看，庭前调解效率高，效果好。 而以前大量使用的庭中调解，在经过法庭调查和辩论之后，当事人情绪比较激动，庭审气氛不适宜调解，法官马上转变角色也面临心理困难，因此调解成功率比较低。多数法官反映，庭前、庭中无法调解的案件，庭后也很难调解了。 
基于这样的情况，可以规定将调解集中在庭前阶段。在立案阶段，立案庭法官在立案送达过程中，可以征求当事人同意安排进行调解。此时的调解主要是针对一些案情简单、争议不大的案件。立案无法达成调解的，应迅速送审判庭。在到达审判庭后的调解可配合我国目前正在建立的法官助理制度。在审前证据交换后由法官助理（为行文方便，下文在论及调解人时仍统称法官）征求双方同意进行调解。此时双方当事人经过证据交换，对案件情况有了进一步的认识，有利于达成调解。法官助理以审判辅助人员的身份进行调解，可以将庭前调解的情况（包括同意或拒绝调解；调解的分歧；是否仍有调解基础）报告给审判法官，便于法官掌握情况，在进入庭审后考虑是否仍有调解可能，有利于程序与审判程序的衔接。在进入庭审之后，出于“调审相对分离”的考虑，必须有当事人的书面同意才可以调解。这样区分简单案件和复杂案件分阶段进行调解，可以提高调解的效率。答辩期满前的调解已在《调解规定》得到肯定，而证据交换阶段和举证期满之后的庭前阶段则尚未得到立法的重视。
　　2、法院调解的启动、结束和期限。
　　长期以来，法律和司法实践中都将调解作为法官的一种职权，可以而且应当主动进行。在当事人本位的法院调解下，应当改变这样的观念和做法，尊重当事人的意愿。调解可以有两种启动方式：一是当事人主动提出申请；二是法官提议，当事人同意。最高院通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条中规定了“应当先行调解”的案件，有所不妥。“应当先行调解”，类似外国的调解前置，但不同在于国外的调解前置是在起诉之前由非审判人员的社会人士主持， 所以我国的“应当先行调解”并没有像国外的调解前置制度那样起到节约司法资源的作用。实际上这类案件的调解作为第二种启动方式比较合适。这个“应当”是针对法官而言，即鉴于这几类案件容易达成调解，法官应当提议当事人调解，但是当事人同样有拒绝调解的权利。因为如果当事人不愿意调解，即便法官强制启动调解程序，也只能是走过场。同样基于自愿原则，在当事人同意进入调解之后，任一方当事人有权随时要求结束调解程序，审判人员不得以拖压调，应迅速转入审判程序。
　　《调解规定》中规定了“在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。”这是对答辩期满前法院调解的期限作出了规定。针对实践中存在的“以拖压调”现象，建议应对调解的期限作出规定。例如适用普通程序的案件在每次当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内。除非当事人各方同意，否则不得继续调解。
　　（二）合理发挥法官在调解中的角色
　　当事人本位的法院调解制度，并非排斥法官在调解中发挥作用。正如世界两大法系诉讼和解发展趋势所预示那样，要全面发挥法院调解的功能，法官的作用是不可或缺的。德国和日本均规定法官应努力促成和解，德国法官甚至可以形成具体的建议性方案。“许多法官等实务家偏重于追求成立和解的想法，认为应期待诉讼制度能追求达成和解为最善策，其次才是以判决解决。” 在司法消极主义的鼻祖美国，民事司法改革也鼓励法官介入调解。联邦法院最常见的调解方法是“法官主持的和解会议” ，即由一名联邦法官或联邦治安法官主持当事人之间的和解会议，法官对当事人的请求作出评价并帮助他们了解诉讼中潜在的有利和不利的因素，使当事人对诉讼能否胜算做到心中有数，为最终达成调解协议提供可能。
借鉴世界各国的做法，法官在调解中的作用主要有以下几个方面：
　　1、法官要为当事人提供沟通的契机。
　　在大多数情况下，当事人提起诉讼就是因为其没有办法自主解决纠纷，或者双方基于对基本案件事实的看法截然不同而难以友好协商。进入了诉讼程序，要求和解会被认为示弱，当事人往往不愿意主动先提出来。如果没有第三者的介入，和解很难达成。而在诉讼这样一个特定的时空内，可由中立的法官介入，为当事人提供对话的机会和渠道，或者将一方当事人的主张传递给另一方当事人，在弄清楚双方的主张后，进一步帮助双方当事人疏通意思以促进调解。这个过程中法官所起的作用被称为“中介功能”：通过中介过程当事人的要求转化为更具有明确性、客观性的主张，变得更有说服力；法官的威信和事实上的影响力能给所传递的信息带来某种分量，迫使对方不得不给以负责任的回答。 
　　2、法官应规范行使释明权。
　　最高院在《法官行为规范(试行)》中规定：法官在调解中除应当依法行使释明权外，不随意表态。释明权，是指法官在法定情境下以告知、解释、晓喻、提醒等方式适当引导当事人明晰诉请、固定争点、有效举证的权限，从而通过加强法官与当事人的信息交流确保诉讼高质高效进行。法官通过行使释明权，对相关信息进行开示，让双方当事人明确争议的事实和有关的法律，为合意的形成创造条件。我国现行法律规定对于法官释明权的规定零散且少，归纳起来主要包括以下三个方面：第一，庭前阶段就非讼事务予以释明。第二，说明举证要求、固定争点、告知可变更诉讼请求以及向当事人发问。第三，宣判阶段就事实认定和法律适用问题在裁判文书中予以释明。如何规范法官适当行使释明权，既发挥法官的作用，又防止对当事人的合意造成不当影响，我国的规定并没能解决这个问题。
　　加拿大的经验值得借鉴。在加拿大的法院调解中，法官通常要向当事人表明调解程序是自愿的，并通过控制程序帮助当事人找出争议的问题以及解决问题的方案。法官可以向当事人阐述自己的观点，但是同时要说明不会对当事人做出有拘束力的决定。 在当事人本位的法院调解中，法官释明的内容应主要包括：第一，当事人享有同意与拒绝调解的权利、调解的后果（优点）及调解协议的法律效力。有些当事人并不知道自己在调解中的权利和义务，对调解也不了解，甚至有些离婚案件的当事人以为调解就是要让他们和好而拒绝调解。法官为了保障他们的权利，促成他们达成调解，应该告知当事人和向其解释清楚。第二，固定争点。当事人在充分了解双方证据材料和争议焦点的前提下，会对自己的诉讼案件胜或负作出比较理性的判断。尤其对于简单案件，标的一般不大并且事实清楚，对于诉讼结果的预期往往更加准确。这时，基于诉讼成本的考虑，达成调解的可能性也随之提高。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，对于证据较多或者复杂疑难的案件应当组织庭前证据交换，确定双方争议焦点。也就是说，大量的简单案件不必适用证据交换和固定争点程序。这使当事人丧失了一次评估案件、相互协商的绝好机会。因此，在简单案件中也应该固定争点。第三，法院对案件的法律适用与事实认定的相关信息。法官应该公开法律见解，使得当事人有机会充分参与诉讼，与法官在相同的法律框架内进行交流，当事人在充分了解法律时则会对自己的诉讼案件作出比较理性的判断，较容易达成调解协议。法官能否公正、公平地收集信息与开示心证，是当事人形成自由合意的关键。因此这一过程应当采用双方当事人同时在场的“面对面”的方式。《调解规定》中认同在有需要时法官也可以对当事人进行“背靠背”的调解，不利于对审判权的监督。可规定“背靠背”的调解只有在另一方当事人同意的情况下才可进行。
　　法官在行使释明权的时候，不得干预当事人对自己实体权利、诉讼权利的处分，不得强迫当事人接受自己的争议解决方案。法官可以向当事人阐述自己的观点，但是同时要说明不会对当事人做出有拘束力的决定。
　　3、尊重当事人的合意，明确合法原则的内容，对调解协议进行审查认可。
　　法院调解的目的在于解决民事争议，使调解协议获得确定力和执行力，终结诉讼。无论是私法上的意思自治还是程序法上的程序选择，都不能违反强行法的规定，都不能损害国家、社会公共利益和第三人利益。这即是法院调解必须符合的合法性原则。《调解规定》的第10条对此作出了规定，为了避免当事人恶意调解规避法律和损害第三人利益，在当事人达成调解合意后，需要由法官对合意加以审查确认，最终产生诉讼法上的效力。
　　但是我国《民事诉讼法》规定调解要在“事实清楚，分清是非”的原则下进行，即要求调解内容必须符合具体法律，这却并不妥当，应予以取消。因为法院调解与审判有着完全不同的内在逻辑：审判通过严格适用法律维护法律秩序，必须以事实为依据、法律为准绳；而调解中形成合意的过程主要是当事人的私法行为，应当贯彻法无明文禁止即合法的原则。从司法实践来看，调解协议的形成必然要伴随双方当事人的妥协、让步，其中包括在事实认定上的妥协和让步。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中提到 “在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，证明这种妥协和让步也是法律认可的。如果要求调解结果完全符合案件事实，符合其所对应的法律，那么在相当多的情况下当事人将无法达成调解协议。有时候查得越清楚，是非越明确，当事人的对抗情绪就越激烈，更加不利于达成调解。调解的正当性和合理性在于当事人双方的真实合意，如果调解协议是在双方真实意思表示一致基础上作出的，即使其中内容与案件真实情况有不一致之处，也不应当质疑其正当性和合理性。在法无明文禁止的情况下，只要不损害国家、社会和第三人的合法利益，法院应当尊重当事人的合意，不应多加干涉。
　　4、为当事人达成调解营造良好的氛围
　　要促成当事人达成调解协议，一个良好的氛围是不可缺少的。在不同的环境下人们往往有不同的心理，也会作出不同的行为。当事人本位的法院调解从“以人为本”出发，应考虑到场景的安排对人们行为的巨大影响，调解活动最好应避免在审判法庭中进行。审判法庭体现的是庄严、肃穆，代表的是一种国家公权力运行的场景。当事人在其中感受更多的是压力，还有双方的对抗。有条件的法院可以布置专门的调解室，在建筑设计、室内装修和布置上，保持温馨、和睦的人文风格，不挂国徽、不设法台。还可以根据各类案件的特点布置专门主题的调解室。没有条件的法院也尽量安排在法官的办公室进行，让法官从高高在上的位置上走下来，真诚地促进当事人的沟通，达成协议。
　　我国现行的规定是“当事人申请不公开进行调解的，法院应该允许”。就当事人的心理来说，不公开的情况下双方更容易对事实和权利进行让步，在公开场合常常会因为面子而争得面红耳赤，所以以不公开为原则更为妥当。
　　总之，法官在法院调解中的能动作用应围绕着为双方的合意提供条件、机会和必要的保障进行。无论法官的能动作用如何，对合意的形成，他只有建议权，没有决定权。
　　（三）完善违法调解的司法救济途径
　　我国现行法上规定的违法调解的救济途径，仅有再审和在执行程序中的执行异议制度。就调解的再审制度而言，其再审条件非常的有限：《民事诉讼法》第180条仅限于当事人“提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律”的情形。但在实践中，由于调解协议是当事人亲自签字，即使是违法调解，要求当事人提出证据非常困难。而且，该条规定只是针对调解协议的双方当事人，对于调解协议的案外人，则不能依据该法律规定向法院提起再审，只能申诉。 申诉只是一项民主权利，是否受理申诉取决于法院，并不必然引起再审程序。还有，根据最高人民法院的批复：“人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院不予受理。”也就是说检察机关无权对法院调解实施监督。就执行异议制度而言，对执行异议的审查制度亦不能给当事人和利害关系人提供充分的程序保障。该制度也不为当事人有异议时提供救济。 可见，实际上我国法律对违法调解行为缺乏相应的救济渠道，违法调解比违法审判对当事人更有害。这有悖于解决民事纠纷的目标，有必要对违法调解救济途径进行改革和完善。
　　将生效的民事调解书纳入审判监督程序，在立法上明确对违法调解的救济途径，可做如下规定：第一，明确对《调解规定》第12条规定的违法调解协议应进行再审。第二，放宽申请再审的申请人条件，规定除调解协议的当事人外，