(广州市萝岗区人民法院 2006年 )
(作者： 余炳奎 )
内容提要：
现代国家的法律治理必须建立在社会公众对法律的信仰基础之上。由于法律只有在运作的过程中才能体现出其价值和力量，因此，法律信仰之建立有赖于公众对作为法律运作形式的司法所产生的认同和信任；也就是说，依赖于司法所获取的公信力。只有在司法的公信力得以被公众认可的情况下，国家的法律治理才具备了坚实的心理基础。
司法公信力是通过司法的正当程序获得的。司法程序不仅影响司法裁判的结果，而且影响着人们对司法正当性的认同。在实质正义无法真正达到的情况下，只有遵循具有充分正当性的司法程序，才能赋予司法决定以一种普遍的说服力。司法的公正性在正当化的司法程序中体现为两个方面：一是司法的公正形象通过合理的程序安排得到展现；二是由于程序进展中理性选择的存在，使程序的最终结果获得了正当化。因此，正当程序是司法公信力最为重要的制度基础。
关于作为司法公信力基础的正当程序的构成，学界有各种不同的阐述。笔者认为，正当程序应由司法机关的中立性、司法过程的公开性、当事人的平等性、当事人的参与性、司法决定的说服力以及司法决定的拘束力等六大要素构成。本文对此进行了探讨。
司法公信力是法治社会的心理基础，而正当程序又是司法公信力的制度根基。只有从司法理念上充分肯定正当程序的根本性和重要性，从司法制度上建立和完善正当的司法程序，一个现代国家的法律治理才能真正实现。
全文共8070字。
前言
现实生活中，法律的精神有赖于通过司法机关的职权活动来实现，只有司法才能赋予法律以生命力和权威。
西方的一些调查表明，那些没有受过法律教育的公民对于法律制度的知识以及公正观念的养成，与法院处理案件的过程以及媒体对法院的报道有密切关系。 因此，对普通民众来说，其对于法律的评价往往是在对司法活动的感性认识基础上进行的，法律的权威也就在很大程度上取决于司法所获得的公众认同，也就是本文所论及的“司法公信力”。
司法只有公正才能获得公信。司法公正包括实体公正和程序公正；从一定意义上讲，程序公正的社会影响比实体公正更大。正如美国最高法院大法官杰克逊所言：“程序的公正和合理是自由的内在本质，如果可能的话，人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴戾的实体法，也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。” 因此，正当程序的达致成为了司法获取公信力的基础课题。
一、司法公信力的概念
公信者，公众信赖之谓也 。所谓“司法公信力”，即指司法机关通过其职权活动使国家司法在整个社会中所建立起来的公共信用程度，具体体现为公众对司法机关及其职权行为的认同、信任和服从程度。
在亨利•梅因所指出的“从身分到契约”的运动中 ，现代社会摒弃了统治者的身分特权，并将其运作建立于全体社会成员所订立的公共契约之上。司法机关既是法律这种公共契约的管理者，其自身也必须通过遵守公共契约来获得合法性和社会成员的服从。在此意义上，“司法公信力”也就是司法机关在公共契约的管理和履行过程中所表现出来和获得承认的诚信程度。
“徒法不足以自行”，法律要在现实生活中得以实现，其过程需要由司法机关和特定的人员通过司法活动来完成。从微观上讲，司法活动是一种定纷止争的裁判形式；从宏观上讲，它又是一种实现法律治理的手段，通过个案的积累以确保法律获得社会的普遍遵循 。由于司法权实质上是一种在法律基础上认定事实并作出终局结论的权力 ，因而，法律的权威也通过司法权的实现及其所获得的公信力得以体现。
在此基础上，司法公信力主要解决两个方面的问题：一是公众对法律的服从，二是公众对司法的信赖。这两方面的公众心理，构成了实现国家法律治理的心理基础。
波斯纳认为，“司法决定之所以得到服从，主要原因是，不服从后果会很不好；轻视法院的命令，会受到很重的制裁……如果我们把问题变一变，问问为什么人们都有义务服从司法决定，自然而然的回答是，他们之所以应当服从是因为这些决定是公正的” 。
当纠纷发生而不能通过协商解决时，将其提交给司法机关处理并服从司法机关的裁判，是社会公众在公力救济的社会中最为自然和有效的选择。但其前提是司法机关在一般意义上己经获得了公众的认同与信任。这种认同与信任来源于司法机关的公正性，来源于司法所产生的权威。只有当人们具备了一种司法公正的内心确信，才会自觉同意接受国家的法律治理；缺乏同意，法律治理就只能建立在国家机器的强制性制裁上了 。
可以说，公众的认同与信任和国家机器的强制力，是实现国家法律治理的两大资源。相比较而言，前一种资源是无限的，赢得社会公众普遍认同与信任的司法权总是有能力化解纠纷，使利益竞争和矛盾被控制在秩序允许的范围内；后一种资源是有限的，当其承受的压力超过一定程度时，便可能发生社会冲突失控、秩序崩溃的情形。单凭强制力所引起的服从是一种被迫的服从，以此为基础所建立的法律治理是不稳固和难以持久的。相反，惟有以公众的认同和信任为基础的普遍服从才是自愿的服从，才可能形成稳固和持久的法律治理秩序。
因此，只有在司法的公信力得以被公众认可的情况下，国家的法律治理才具备了坚实的心理基础，才有可能稳固地加以实现。 二、正当程序是司法公信力最重要的基础
由于社会公众对司法的信任是以其公正性为前提的，因此，司法公信力的建立必须首先解决司法的公正性问题。
一般而言，司法的公正性是一种理想状态，其中包含了人们对正义的一种理想化的期待与向往。但法律必须要由具体的机构和人员来操作，从这个意义上说，任何法治的社会也都是由人治理的社会。这些人不是无所不知、无所不能的所谓超人，而是“寸有所长、尺有所短”的凡夫俗子。在具体的司法过程中，每一位司法者都是以其自身对法律的理解、自身的情感偏好以及所持的正义观来对特定的案件进行处理，不可避免地带有一定的个性化色彩。同时，司法过程一环套一环的程序性特征使得一件纠纷的处理过程被不同的人依次烙上了不同的印记。而且由于司法活动本身具有的多方参与性，司法决定的实质内容在很大程度上受到了所有参与者行为的影响。因而，人们平常所说的“法律事实”与“客观事实”之间的差距必然产生。司法决定的结果往往与人们所期望的那种实质正义发生偏离，而这种偏离现象所产生的后果则印证了司法的实质正义与形式正义之间存在的、永远也无法消除的紧张关系 。因此也有学者认为，所谓的司法公正，是指通过司法裁判对当事人权利、义务的分配被认为是合理的、可接受的 。在实质正义无法真正达到的情况下，只有遵循具有充分正当性的司法程序，才能赋予司法决定以令人信服的公正性。
对于有理性的公众而言，在服从司法决定之前，必须考虑作出该决定的正当化前提。司法的公正性在正当化的司法程序中体现为两个方面：一是司法的公正形象通过合理的程序安排得到展现；二是由于程序进展中理性选择的存在，使程序的最终结果获得了正当化。由于在正当的司法程序中，当事人的主张或异议都可以得到充分表达，互相竞争的各种层次上的价值或利益都可以得到综合考虑和权衡，当事人对其结果的不满被所经历和参与的过程所吸收。这样作出来的司法决定极大地缩小了事后怀疑和抗议的余地，一种相较完善的解释和判断被最终接纳，从而也使司法的公信力得以实现 。
美国西北大学心理学教授泰勒完成了一项针对公民服从法律的态度与行为的调查报告。这项研究向1575名随机选出的芝加哥公民进行电话访谈，然后在一年以后从中再随机选出804名进行第二轮访谈。泰勒发现，人在感受到司法当局为正当的时候，更愿意主动守法。而司法当局的正当性，与其所采取的程序是否被认为公平是相关的，与人们本身是否赢得诉讼却大体没有必然的关系。如果司法官员在处理纠纷时不能让人们感受到其程序的正当性，人们对由此而作出的司法决定必然不能信服，从而也不会自愿积极守法。泰勒的发现告诉我们，正当程序对于形成民众对司法当局的信任进而形成良好的守法环境有着重大作用 。
人们之所以关心程序，并不是因为程序本身有何种实体性的利益存在，而是因为程序承载着这些利益，因为程序作为实现实体利益的手段或形式而牵涉到诸种实体利益 。尤其是在价值多元化的社会里，程序的意义更是凸显了出来。“当某一社会存在着强有力的合意或统一的意识形态时，程序的重要性尚不了然，因为自明的价值前提往往不需要论证和选择性解释。当价值一元的状态不复存在时，程序就一跃而成为价值的原点”。
因此，虽然司法公信力的产生与司法体制、公众的法律意识以及法官素质等因素都有联系，但论及其最重要的基础，则非司法的正当程序莫属。
三、正当程序的构成要素
关于正当程序的构成要素，学界有着各种不同的阐述。美国学者贝勒斯认为，正当程序应确立如下七项原则：1、和平原则：程序应是和平的；2、自愿原则：人们应能自愿地将他们的争执交由法院解决；3、参与原则：当事人应能富有影响地参与法院解决争执的活动；4、公平原则：程序应当公平、平等地对待当事人；5、可理解原则：程序应能被当事人所理解；6、及时原则：程序应提供及时判决；7、止争原则：法院应作出争执的最终决定 。我国学者孙笑侠提出了“程序公正的六大要义”，认为程序的民主性、控权性、平等性、公开性、科学性、文明性是现代法治社会对程序公正的基本要求。陈桂明提出了 “诉讼程序的六大要素”，即：程序规则的科学性、法官的中立性、当事人双方的平等性、诉讼程序的透明性、制约与监督性。陈瑞华提出了“最低限度程序正义的六项要求”，即：程序的参与性、裁判者的中立性、程序的对等性、程序的合理性、程序的自治性、程序的及时终结性。肖建国则提出了“最低诉讼程序公正的五项标准”，即：法官中立原则、当事人平等原则、程序参与原则、程序公开原则和程序维持原则 。
结合我国的司法实践，笔者认为，作为司法公信力基础的正当程序至少应由以下六大要素构成：司法机关的中立性、司法过程的公开性、当事人的平等性、当事人的参与性、司法决定的说服力以及司法决定的拘束力。
（一）司法机关的中立性
司法机关的中立性是指司法机关在处理纠纷的过程中，在冲突的各方主体之间保持一种超然的、不偏不倚的态度。
司法机关的中立性要求“一个真正的法官应该无视于立于其前的当事人，不将之当作现实之个体而单纯的只知道原告及被告；易言之，司法机关只知道戴着原告、被告‘面具’的抽象当事人，却不认识在‘面具’下的个人” ，在司法程序中扮演各种角色的人等都仅以一种符号的形式被对待。同时，司法机关的中立性也要求裁判者同争议的事实和利益没有关联性。正如戈尔丁所提出的司法机关的中立原则，即：1、与自身有关的人不应该是法官；2、结果中不应含纠纷解决者个人利益；3、对各方当事人的诉讼都应给予公平的支持 。
中立是当事人对司法产生信赖的基础。当事人之所以选择通过将纠纷交由司法权来解决，原因之一是相信司法机关可以在双方当事人之间保持中立。但在现实中，司法机关的中立性常常受到来自各种方面的挑战。较为明显的是在行政诉讼中，由于司法机关在物质保障等方面受制于行政机关，往往难以在政府与平民百姓的纠纷之中保持中立。此外，司法人员与当事人之间产生各种各样私下的利益关系也是较为普遍的现象。那么，缺少了中立这一前提，也就注定了司法决定与公正的偏离；即使裁判的结果符合实体上的正义，也难以得到各方当事人以及公众的接受。因此，司法机关的中立就成了程序公正的内在要求之一，是司法获得公信力的前提。
（二）司法过程的公开性
司法过程公开是现代司法的一项基本原则。正所谓“没有公开则无所谓正义” ，公开的程序有利于产生正义的结果。所以，司法过程的公开性是正当程序的题中应有之义。
根据司法过程的公开性要求，除法律规定不能公开的以外，都应当公开，具体包括：举证、质证公开，庭审中法官的心证公开，宣判公开；司法机关进行司法活动应当以当事人和其他诉讼参与人以及社会公众看得见的方式进行；诉讼程序的开始和推进应当为人们所知晓；庭审活动应当允许公众旁听；在司法文书中应当公开各方的意见和法院的观点；司法文书发生法律效力后应当允许社会公众查阅等。
司法过程的公开能够限制司法权的恣意。司法机关的自由裁量权过大将会导致司法的专横。而在公开的司法程序中，由于当事人、其他诉讼参与人和社会公众知悉程序的内容和进展，使司法机关的行为置于公众的监督之下，大大降低了裁判者在进行法律推理的过程中任凭主观恣意进行裁判的可能性，从而使最终作出的司法决定具有了让人信服的客观性和权威性。
司法过程的公开能提供一个司法权与公众之间的信息交流平台。在司法运作的过程中，司法机关对其内部的运作方式、利益倾向及资源配置等情况都有比较清晰的把握，而公众则很难获得这些情况的真实信息。从经济学的角度分析，信息的非对称态势在法律这一公共契约的履行过程中注入了风险，而作为信息弱势方的公众基于对司法公信力的认知承担了此种风险。但当信息不对称的程度越大，公众所承担的风险概率就越高，从而契约的订立和履行成本也就越高；这就表示，公众对司法机关的不信任倾向会愈来愈明显，司法公信力也因此下降甚至丧失 。因此，司法过程的公开为社会公众对司法权的了解和认同打开了一扇大门。
（三）当事人的平等性
当事人的平等性首先意味着原、被告双方具有平等的诉讼地位，享有对等的诉讼权利和义务；同时也意味着法院应平等地保障当事人行使诉讼权利；还意味着当事人在人格尊严上与法官处于平等地位 。
司法程序中的平等是“法律面前人人平等”这一宪法原则在司法活动中的具体体现。实现当事人的平等性最为重要的是要求司法机关对双方当事人以平等的保障和对待。其基本要求是在司法程序中给予各方当事人以平等的机会、便利和手段，对各方的意见和证据予以平等的关注，应只在另一方在场的情况下听取一方的意见，并在作出裁判时对各方的观点均予以充分考虑。
当事人的平等性能使当事人得到充分的尊重，确保当事人能充分表达自己的意志，保证当事人的合法权益在司法过程中不受侵犯。然而，在我国的司法实践中，由于平等意识不强，司法人员常常根据个人的感情甚至情绪造成一种当事人之间、法官与当事人之间的不平等。表现较为突出的如法官在刑事案件中限制辩护人或犯罪嫌疑人的发言，在民事案件中过多干涉一方代理人或者当事人陈述的意见、变成了“法官与律师辩论”，或者是对当事人居高临下、尊重不够等。司法程序中的不平等会导致当事人对司法的公正性产生怀疑，而且其实际上也必然会影响到司法决定的公正性。
追求平等是人的天性，当事人只有平等地参与诉讼，以平等的地位进行对抗，并受到同样的尊重，才能对司法产生信任感。给予双方当事人以平等的保障和对待，是司法程序正当化的内在要求，也是提高司法公信力的重要因素。
（四）当事人的参与性
当事人的参与性是指与司法程序有利益关系的当事人均有充分的权利与机会参与到司法程序中来，陈述自己的意见并得到倾听。西方古老的“正当程序”的原义就包涵着“任何一方的诉词都要被听取”的原理。现代司法程序中的知情权、辩论权和听证权等，也都来源于这一原则并被归结为“意见交涉” 。
在司法程序中，让当事人充分参与是非常必要的。那些权利可能受到司法决定直接影响的人，应当有充分的机会参与整个司法过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。这是民主原则在司法活动中的具体体现，可以为司法程序的正当性提供现实的保障。
首先，当事人参与司法程序的全过程有助于司法决定的正确性。司法机关对案件事实的确认是以当事人呈交的客观证据为基础，且要受到各方当事人在庭审过程中所开展的质证、辩论活动所制约 。当事人是案件的直接参与者，他们对案件有较为全面的了解和认识，在司法活动中给他们参与权，使他们有机会陈述案件的事实并进行充分的质证和辩论，这对于司法机关查清事实、对案件正确定性和作出裁判是有帮助的。正当程序营造了一种特定的时空和气氛，以保证程序参加者根据证据资料和预定规则进行直接、充分、平等的对话，使各种不同的利益、观点和方案均得到充分考虑、比较和推敲，从而实现优化选择，使司法机关得以作出最为公正合理的裁判。
其次，给当事人充分的参与权，使当事人清晰地深入了解整个案件的逻辑脉络，有利于当事人对司法决定的接受，并对司法产生信任感。
相对而言，如果没有当事人的充分参与，既不利于司法机关正确处理案件，也容易使当事人及社会公众对司法产生轻视心理。
（五）司法决定的说服力
司法决定的说服力是指司法决定应从形式和内容上符合一般人的理性认识、为公众所接受。
由于社会关系的复杂性，在相当多的涉讼纠纷中，各方当事人及其他诉讼参与人对引发纠纷的事实常常有着相异、甚至相反的认知；即使对于认知相近的事实，各人对于其意义也可能有着完全不同的理解。法律适用方面的争议也是一样，由于法律规则体系的复杂性，不同的人对于同一规定往往有着不同的理解。基于上述原因，当一条一般性规则被适用于具体案件事实的时候，当事人之间通常有着针锋相对的异见。
由于事实认定和法律适用的结果直接决定着当事人之间的利益分配，司法机关如何作出合乎理性的判断成为了司法程序中最受关注的问题。因此，司法决定的说服力直接影响着司法的公信力。
司法决定作出的过程可以被视为一种技术，其合理性基础建立于推理所依据的事实、法律规定和推理的逻辑过程。因此，为获取公众对司法决定的认同，司法机关必须在司法过程中给予当事人以充分陈述事实和理由的空间，并在最终的司法决定中以理性演绎为依据，对所提出的论据、证据和对裁判的逻辑过程予以充分的论述，做到以理服人。季卫东认为，“判决理由是司法权合理化的最重要的指标，也是法官思维水平的最典型的表现。在学识性、合理性较强的法律体系下，判决书不阐述和论证把法律适用于具体事实的理由的事情是绝对不可想象的，判决理由是使具体的法律决定正当化、具有说服力的基本条件” 。陈瑞华认为，“说明决定的理由是裁决过程的一个必要环节，一方面因为它证明决定的实质合理性，从而加强了决定的说服力，另一方面因为只有结论而没有理由的决定在形式上也是非理性的” 。而勒内•达维德则提出，“这个原则（判决必须说明理由）是反对专断的判决的保证，也许还是作出深思熟虑的判决的保证。”
（六）司法决定的拘束力
司法决定的拘束力是指司法决定在法律上所具有的国家强制力。司法机关对法律授权其处理的纠纷享有最终的裁决权，除经由法律规定的司法监督程序依法撤销以外，任何组织或个人都无权否定、撤销已经作出的司法决定。
按照司法行为和司法决定的类型，可以将司法拘束力大体上分为三类：第一类是司法裁判文书的拘束力。裁判既包括对案件实体问题所作出的判决，也包括对案件程序问题所作出的裁定，在扩展意义上还包括法院主持下达成的调解。第二类是非裁判性司法文书的拘束力。司法机构在履行司法职能的过程中，除判决和裁定之外，还会作出许多具有某种司法拘束力的决定，例如逮捕令、搜查令、支付令、协助执行通知书等，都属于具有拘束力的司法决定。第三类是非书面司法行为或司法裁决的拘束力。在某些特殊场合，为维持必要的司法秩序，司法机关有权以即时性命令来支配和控制相关人的行为，对于此种命令，相关人员也须服从。
在司法拘束力的三个方面内容中，司法裁判文书的效力显然最为重要，它构成了司法拘束力的核心内容。生效司法裁判文书所具有的效力也被称为司法既判力，它是司法拘束力最集中、最主要的体现。
所谓司法既判力是指生效裁判所具有的终局性效力。也就是说，生效裁判是司法机关代表国家作出的对案件纠纷的最后处理方案，任何当事人和相关人都必须予以服从而不得再起纷争；以既判力为依据，对于那些不肯自愿服从司法裁判的相关义务人，可以经由法定程序强制其履行司法裁判所确定的义务。
从司法公信力的角度来看，公众对司法是否产生信任感，在很大程度上取决于他们能否感知并确信司法裁判具有既判力。一个理性化的司法制度必须能够让社会公众相信：终局性的司法裁判确实可以有效地结束纠纷，人们可以确信随着生效裁判产生了既判力，一切纷争已经尘埃落定，他们可以立足于终审裁判所确认的事实和权利义务关系来规划自己未来的生活，也可以期待司法强制力不会屈从于某种社会压力而在那些没有正当理由却拒不服从裁判的行为面前裹足不前。反之，如果司法的终局性裁判随时可能因各种社会压力而反复无常地变化，司法程序一方面向当事人和公众宣称：“本裁判为此项纠纷的最后解决方案”，但在另一方面它却随时可能自悔前言、出于某种政策的考虑把人们重新拖入本应已经结束的纠纷之中，那么，公众就难于再对司法产生信任感了 。
司法决定的拘束力实质上是一个事关司法诚信的根本问题。司法一旦失去了恒定可期的诚信品质，其公信力也就失去了根基。因此，司法决定的拘束力也应成为司法公信力的一块基石。</P><P> 四、结语
在我国社会主义法治建设的现阶段，司法的公信力正日益得到重视，从国家到芸芸的法律工作者和法律学人，都在为司法公信力的建立和提高探索更为广阔的道路。这与我国的司法体制改革也是息息相关、紧密相连的。
如果把法律具有至高无上的权威当作法治的标志，则司法的公信力就是通往法治的一道必经的阶梯。如果司法公信力是一幢摩天大楼，则正当程序就是这栋雄伟建筑的奠基之石。如果把正当程序视为一个完整运作的体系，那么中立性、公开性、平等性、参与性、说服力以及拘束力则构筑了这个周密体系的主要框架。作为司法公信力基础的正当程序是否构建完整和良好运行，直接关系到法治的基础是否得以建立。只有从司法理念上充分肯定正当程序的根本性和重要性，从司法制度上建立和完善正当的司法程序，我国才能真正地走向法治。
参考书目：
1、博尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版。
2、弗里德利希•冯•哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版。
3、谷口安平著：《程序正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版。
4、亨利•梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1997年版。
5、理查德•A•波斯纳著：《法理学问题》，
