(广州市萝岗区人民法院 2004年 ) 

(作者： 陈云锋 )

　　论文摘要 

　　现代司法理念界定了司法机关的功能和性质，即揭示了宪政架构下司法应当是什么的问题。当前，我国法院还有较多方面不符合现代司法理念的要求，因此在涉及法院体制改革方面应当有正确的理论指导，现代司法理念是方向和目标，但同时应考虑到我国处于转型时期的特殊因素，适宜走渐进式的司法改革的道路。

　　一、什么是现代司法理念？

　　要分两个层次来理解，一个是什么是司法理念；一个是什么才是现代的司法理念。司法理念是人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导。而现代司法理念则是以现代司法所要求的中立、公正、独立、民主、效率、公开等意识形态和精神指导来支配人们在司法过程中的思维和行动。从现代司法理念的含义来看，每一项司法制度设计和司法实际运作都在一定程度上都要体现出现代性的司法理论基础和主导的价值观。

　　司法的本质是判断①通过国家赋予强制力的判断机制去解决纠纷。随着人类文明的进步特别是欧洲近现代思想家、政治哲学家、法学家主张与推动，逐渐形成了现代司法理念。作出一种司法判断，应当尽可能保证在实体上和程序上实现公平和正义，因此围绕司法判断必须设置一系列的机制保证司法判断能够尽可能接近司法的最高价值-----公正，对某一争端作出判断，判断者必然不能是争端的一方，这就是现代司法理念中立的要求，西谚说：任何人不得为自己的法官，说的就是这个意思。判断应当是在判断者自由意志和法律理性下的表达，判断者没有自由意志，或不能自由表达自己的想法，作出的判断便会遭到怀疑，因为这种判断已经离开了判断者而成为他人的判断了，因此现代司法理念就有判断者应当具备独立性的要求。作出判断的过程中，判断者的一举一动都应当平等向争端的双方及时地披露，这是现代司法理念公开性的要求，正义不但要实现，并且还要以看得见的方式实现。公正是效率的前提和基础，效率是公正的保障和体现。现代社会面对日益增多的诉讼纠纷，保证司法效率是程序公正的重要组成部分，“迟来的公正就是不公正”，低效率的司法运作和现代司法理念的基本价值追求是不相称的。

　　二、现代司法理念的产生的理论基础。

　　现代司法理念的产生与发展是复杂的社会发展演进的过程，是人类社会文化、经济、政治相互作用的结果，现代司法理念作为一种价值体系自身也经历过漫长的发展和变化，基本现代司法理念的形成是西方自然法理论的长期贡献。自然法理论是现代司法理念形成的主要理论基础。

　　自然法理论导源于古希腊哲学，自然哲学家赫拉克利特较早提到了自然法和人为法的区别，后来，柏拉图在《法律篇》尤其是亚里士多德在《政治学》中开始从法学的角度提出和论证了自然法的基本思想，并初步形成了理论框架。西塞罗的《论法律》把自然法理论加于系统化。对于法的起源他认为：法律乃是自然中固有的最高理性，当这种理性确立于人的心智并得到实现，便是法律。法律不是由人的才能想出来的，也不是什么人民的决议，而是某种凭借允许禁止之智慧管理整个世界的永恒之物②即法源于自然。

　　洛克在《政府论》阐述了他的自然法理论，他认为，自然法是一种理性的法则，教导着有意遵从的全人类。人们既然都是平等独立，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。生命、健康、自由和财产是自然法赋予人不可剥夺、不可转让的自然权利。法律只有以自然法为根据时才是公正的，他们的规定和解释必须以自然法为依据。洛克在自然法理论和自然权利的基础上阐述了他的社会契约论，他认为，自然状态存在许多缺陷：首先，缺少一种文明规定的众所周知的法律；其次，缺少一个有权依照既定的法律来裁判一切争执的公正的裁判者；再次，缺少一种权力来保证判决得以执行。因此，人们虽然享有生命、自由和财产等自由权利，但这种享有是很不稳定的，有不断受别人侵犯的威胁。于是，人们为了克服自然状态的缺陷，更好地保护自己的自然权利，便相互订立契约，自然地放弃自己惩罚他人的权利，并交给他们中间指定的人，按照社会成员全体或他们大多数人的代表所一致同意的规定，人们订立契约组成一个共同体用来保护他们的生命、自由以及财产权利。③

　　伟大的卢梭在他的《社会契约论》中全面地阐述了他的法治思想，社会契约所建立起来的政治社会是一个主权在民、受公意志指导的实行法治的社会。法治、自由、平等构成政治社会的根本基础。他认为，法律是政治体的唯一动力，政治体只能是由于法律而行动并为人感到；没有法律已经形成的国家只不过是没有灵魂的躯壳，他虽然存在但不能行动。因为每个人都顺从公意，这还不够；为了遵循公意，就必须认识公意，于是出现了法律的必要性。卢梭提出，法律的本性在于意志的普遍性于对象的普遍性结合，每个人都应当遵守法律，法律面前人人平等。他还说：不但国内任何人独不能自以为居于法律之上，而且国外的任何人不能迫使这一国家承认他的权威。国家构成的基本要素不是官员而是法律，共和国对于行政官所设下全部障碍，都是为着保障法律的神圣堡垒的安全而建立的。他们是执行者而不是仲裁者，他们应该保卫法律而不是侵犯法律。④卢梭的整个学说构筑了法治国家的基础。

　　孟德斯鸠的《论法的精神》中最伟大的贡献是他的三权分立的学说，构成法治社会所需要的政治体制结构。他认为，立法权、行政权、司法权必须分离、相互制约。他说：从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。⑤

　　罗尔斯在他的《正义论》区分了实质正义和形式的正义。他在对形式正义的论述中阐明了法治的基本原则。即应当的事即为能够的事；同样的情况同样处理；法无明文不为罪；审判必须有合理的审理程序和证据规则，法官必须独立和公正；任何人不应审理他本人的案件；审理必须公正和公开等⑥。

　　自然法理论的政治哲学家们根据他们的时代和社会实践深刻阐述社会与国家，人民与政府的制度架构，不同程度发展了法治的理论与主张。他们表这种思想根源在于商品经济的逐渐产生与发展直至与国家互为表里，商品经济往往在海洋性国家才得到持续且深入的发展，他的组织方式是资金广泛的流通，剩余之资本透过私人贷款方式，彼此往来，经理人才不顾人身关系的雇用，因而企业扩大超过所有者本人耳目能监视之程度，技术上之支持因素通盘使用，如交通通信、保险、律师等，因此各企业活动又超过本身力之所及。⑦正是海洋性国家商品经济的这种特点，使他们带有强烈的经济性格，推动了法律对所有权的确认、交易关系和人身自由的保护，随着自由主义政治理论的兴起，进一步提出了人民与政府之间的委托代理关系，民主与法治构成了海洋性国家的主要制度。

　　现代司法理念是宪政和法治制度的产物，是建立在主权在民，国家的权力来源于人民的授权基础上的对司法权力运作形成的经验性总结，自然法理论的经典作家对宪政和法治作出了全面和深刻的阐述当然地成为现代司法理念的理论基础。

　　三、法院体制改革路径的选择。

　　实行依法治国是我国发展的必由之路，我国的宪法早已明确规定。今天我们谈的现代司法理念是在现代法治语境下去探讨和展开的因为理念的形成不可能摆脱现实的社会制度，不能脱离具体的政治经济条件的制约，但是作为理念，是社会长期实践运动基础上的经验总结，因而具有普适性，作为目标是正确的，但实现的途径有多种，海洋性国家之间的社会制度都有很大的差别，但都不能割断彼此之间血脉上的联系。

　　我国法院的许多方面，不能适应我国社会发展的需要，离他本身需要承担的使命还有较长的距离，甚至有些地方和现代司法理念是相违背的。 法院体制改革势在必行，是不可避免的，对于法院当前的体制改革，改革的方向和目标是建立法治国家，现代司法理念作为改革的指导思想和基本原则。我国建立法治国家是个漫长和渐进的过程，因为我国毕竟是有着几千年农业经济传统的大陆性国家，法治的渐进性决定了法院体制改革渐进式道路，一个国家是个有机体，没有全局的配套的改革，法院单方面改革的成果无异于空中楼阁。在我国复杂国情和现实条件的制约下，应当抛弃那种司法改革浪漫主义的倾向，现代司法理念在法院机构的实施不是一蹴而蹴的事情。事实上，对于整个社会的秩序来说，法治也有相当局限性，只不过在有限选择中法治是最好的选择。英国当代经济学家F.A冯.哈耶克在他的《自由秩序原理》中认为：社会秩序是自发自生形成的，人类赖于取得成就的许多制度乃是在心智未加设计和指导的情况下逐渐形成并正在发挥作用的，民族或国家的制度实实在在是人之行动的结果，而非人之设计的结果。自由人经由自发的合作而创造的成就，往往要比他们个人心智所能充分理解的东西更伟大。⑦从哈耶克论述来看一项成熟制度产生，是人行动的结果，是在实践中不断修正的结果，这也表明法院体制改革是渐进的过程，一个不断试错的过程。

　　按照我国一贯的由易到难、由浅入深的渐进性改革思路，也同样适用于法院的体制改革，在改革的内容上应当具备针对性。

　　1、法官的职业化建设。

　　人是最根本的，没有高素质的法官，再好的制度也得不到良好的执行，建立和完善一支高素质的法官队伍也是推行法院其他制度改革的基础。现行初任法官产生是由书记员—助理审判员—审判员的方式产生，即使修改后的法官法增加了初任法官的门槛，但这一模式没有变化。法官的选任应当和行政编制的公务员考试相分离，在省高院成立法官考核委员会，制定考核细则，在录用人员的范围上应当以律师和法学科研院校的工作者为主，注重工作经验和实际能力。以此加速法律职业共同体的内部流动，形成法律职业共同的法律信仰和法律操守。法官的职业化过程中，由于欠发达地区工作环境以及待遇难于吸引优秀人才，甚至还不断流失有经验和学历较高的法官，经济发展的不平衡严重制约了欠发达地区的法官职业化建设，这是急需解决的问题。

　　在法官法修改以前，法官职业的大众化很严重，因此导致我国法官素质整体水平不高，面对历史沉淀的问题，通过有效的培训可以缓解当前法官职业的专业化要求与法官素质脱节的问题。现行的培训方式只注重初任法官和行政领导职务短期集中培训，没有建立一线业务庭具有针对性、固定的培训计划。就培训的具体方式来说，长期以来还是停留在知识的灌输上，教学的内容与审判实践脱节，讲授者偏重于法学理论界的人选。非常重要的一点是，法律职业共同体----法官、检察官、律师没有建立交流的平台和论坛，正是这种实务上的的交流才能激发智慧的火花，才能有效推动法律职业共同体整体素质的提升。考虑到欠发达地区财政上的困难，法官后续教育和培训由省院统筹，对培训人员进行具体的细分，根据不同的知识层次进行针对性的训练，在培训方式上实行上下、相互交流和辩论、独立发言、结合实际案例、专题进行教学、注重实务操作等方式，在讲授者的选任方面注重具有实际经验和理论基础的专家、学者、法官、律师等，设置科学的考核标准加强考核，大量的基础性知识学员应当在培训外自我完成。培训的目的是通过一种有效的外在压力克服被培训者在自我提升上的惰性，结合其工作上碰到的实际问题，进行有针对性的训练，从而有效提高法官职业从业者的素质。

　　法院功能的充分发挥，不但需要高素质的法官，也需要行政组织者（院长、副院长、庭长）的高素质，法院的行政组织者的政治素质和法律素质都应当有较高的要求，因此法院行政组织者的选任上根据法院与行政机关不同的功能和性质在考核标准上应有所不同，从现行体制上来看，应当加强法院行政组织者的法律素养，对法院工作有深刻的认知，特别是对现代法司法理念有深刻理解和信仰，并且具备企业家精神，注重效率和创新，同时利用其行政协调上的优势，为法院的机制创新创造条件。

　　2、法院的地方化问题。

　　由于法院的人、财、物都控制在地方政府的手里，法院的地方化是难于避免的，这种情形带来两种严重的后果：一是地方的规章、规范性文件优于国家的法律。二是破坏了国家统一市场体系的建立。在现行体制下，缓解法院的地方化困局，应当发挥最高人民法院相对独立和超脱位置的作用。仿照中国人民银行大区设置的经验，建立分院管辖几个省域，专门处理省际之间的行政、民事、刑事案件。内设初审法庭和上诉法庭分别解决一审案件和二审案件。

　　3、法院的行政化问题。

　　法院内部的行政化管理制约了法官独立人格的培养，繁杂的审批手续制约了司法效率的提高，这种行政性的组织管理更容易不当地干涉合议庭和法官独任审判的判断，法官的独立才是司法独立的最终保障。因此，适当加强合议庭和法官独任审判的独立性，减少审批事项，大胆放权，使法官有更大权限处理案件，做到权责分明。改革法官的晋升和待遇制度，行政领导职位有更多的公选机会。现行存在的下级法院向上级法院的请示制度,扭曲了上下级法院之间监督和被监督的关系,使我国诉讼法设置的二审制度形同虚设,因为上级法院对下级法院的批复,使上级法院提前介入了案件的审理,再进行上诉的时候,上级法院极少推翻自己先前得出的结论,上级法院二审的审理本身就是重新认定事实,适用法律的过程,对一审的判决、裁定就起着一种监督的作用。法院的行政化改革是长期性和全局性的问题，只能一步一步先进行点滴的改良，待内外条件成熟的时候，才会有质的突破。

　　四、再论法院体制改革的紧迫性。

　　法院的体制改革总体上应当坚持渐进性的改革道路，但在局部上应当有所突破，渊源在于我国当下处于转型时期的特殊要求，源于社会秩序和市场秩序的要求。一个稳定的社会秩序是我国发展经济、改善自然环境、提高人民福利水平的基础。现阶段，我国贫富差距严重，就业形势严峻，自然资源贫乏，难于支撑长期、可持续的发展，因此极需要在社会实行机会平等和分配正义以及社会保障的制度以调整社会各阶层利益冲突关系。通过诉诸法律是他们权利的最后保障，如果法院不能很好的处理，那么法院---最后的减压阀失去了作用，后果是不可设想的。我国统一的市场经济体制尚未建立，社会信用体系不完善导致市场交易费用居高不下。建立在一个非法治的、信用不健全基础上的市场经济是非常脆弱和不安全的，产生的金融风险和产业风险是对经济发展成果的毁灭性打击。法院不仅在于定争止纷，更重要在于创建规则，通过裁决强制力将整个社会纳入法治的轨道上，有序运行，只有体现国家司法权力的法院才能有助于市场秩序的建立。

　　因此，稳步有力地推进法院的地方化改革、行政化改革以及法官的职业化建设是我国现阶段转型时期的迫切要求，也是现代司法理念和建设法治国家的要求。

注释：

贺卫方、司法的理念与制度，1998，中国政法大学

李龙《西方法学名著提要》第54页

李龙《西方法学名著提要》第141页

同上第166页

同上第152页

同上第540页

黄仁宇，资本主义与二十一世纪，31页

F.A冯.哈耶克《自由秩序原理》三联书店，1997年。