(广州市萝岗区人民法院 2003年 ) 

(作者： 陈国英、姜耀庭 )

　　人民法院的执行程序在依申请或依职权启动之后，执行机构在对被执行人财产的查明、保全、处分、异议审查、变更或追加被执行主体、以及案件的最终处理等方面，是采取当事人主义，职权主义，抑或二者兼容，在理论或实务界存有较大的争议。笔者倡行执行的完全职权主义。
　　一、执行程序不具备实行当事人主义的人文基础
　　所谓程序的当事人主义，是指当事人在程序中处于主动地位，对讼争事项承担积极提出证据并加以证明的责任，不能提供证据或证据不足以证明其诉请的当事人，将承担相应的不利后果。民事诉讼中，当事人一方将已经出现的争议提交法庭，通过当庭举证、质证、辩论、法官亲历听审，最后由法官以国家裁判文书的形式予以调整。因此，民事诉讼的目的是为了确定当事人之间的权利义务关系，是法官对已经呈现的不稳定的社会关系，依照既定法的旨意所作的并不必然成为现实的理想勾画，其对社会关系的干预，是一个从已然到应然的过程。而执行则是为了实现裁判内容，就是以国家强制力为中介，将裁判勾画的应然的社会关系，变成实然的客观存在。诉讼和执行的目的性不同，决定了二者在程序设计上的应有分别。这样，在诉讼程序中应当推行的当事人主义，在执行程序中未必能够套用。
　　1、执行不可能始终实行当事人参与程序的对席性
　　诉讼中，当事人出于趋利避害的动机，具有积极出庭应诉、向法庭提供证据以争取法庭作出有利裁判的心理准备。当事人主义要求当事人积极参与程序，相互抗辩，借助当事人之间的直接言词辩论，以高度盖然性的证明标准认定案件事实。当事人主义强调程序参与的双边性、对席性，法律也为这种双边对席性要求提供了一定的保障。原告拒不到庭，法律规定可以采取按撤诉处理的制裁措施；被告拒不到庭，除依法可以缺席判决外，对必须到庭的被告，还可依法定程序拘传。在执行程序中，一般不强求当事人参与程序的对席性，表现为主要是被执行人参与程序的单边性。法律授予执行人员强制被执行人参与执行程序的一系列手段，但对于作为权利人的申请人，法律不仅没有任何关于申请人必须参与执行程序的硬性措施，而且还规定了特定案件可以移送执行的例外情况。故此，申请人、案件被移送执行的权利人可以做到游离于已经启动的执行程序之外。执行不能保证当事人参与程序的双边对席性，故而，在执行程序中，无法演绎当事人主义中相互抗辩的核心内容。
　　2、执行强制力的明显针对性，决定了执行人员不可能保持审判人员的被动中立角色
　　在当事人主义的诉讼程序之下，法官被动听审，居中裁判，表现出浓厚的中立色彩。执行是为了实现生效法律文书已经确定的权利义务关系，之所以进入强制程序，是因为被执行人不能自动履行法律文书所确定的内容，其过错不在申请人。因此，在强制执行程序中，被执行人既是实体义务的承担者，也是程序义务的被强制者，国家强制执行力的矛头始终指向被执行人，被执行人是执行强制力的唯一承受主体。被执行人必须应执行人员的责令，参与执行程序，否则，执行人员可以依法行使拘传、罚款、甚至拘留等强制措施。国家法律赋予人民法院的强制执行权力，执行人员必须依职权主动行使，如不然，应承担司法懈怠的责任。这样，审判法官在诉讼程序中所应表现的被动中立的角色期盼，断然不能成为执行人员的应有态度。
　　总之，程序的参与者是程序的实行者和推动者，程序运行的目的，决定了程序参与者应处的位置和角色。相比于诉讼程序，执行程序是人事全非的另外一种程序，尽管同属民事诉讼法中的不同编章，但并不能由此推导出两种程序的某些重大原则，可以混同或借用。
二、对执行程序中导入当事人主义的实证分析
　　基于对我国民事诉讼中长期实行的职权主义事实认定模式的反思和批判，当下司法改革在民事诉讼领域的理论准备和司法实践方向，是如何确立和建构当事人主义的民事诉讼模式。受这一司法改革理念的启发，人们在琢磨执行权运行机制改革方面，自然联想到将当事人主义导入执行程序，最明显的叫法和做法，就是强调申请人在执行程序中的举证责任和执行听证制度。
　　1、执行程序中，不能贯彻“谁主张，谁举证”的民事诉讼的基本证据规则
　　在被执行人不能履行生效法律文书确定义务的情况下，查明被执行人的财产状况，就成为执行的关键所在。而对被执行人财产状况查明的举证责任，由被执行人自己承担，符合证明责任分担的客观合理要求，断无申请人负担举证责任的法理基础。因此司法解释规定，“被执行人必须向人民法院如实报告其财产状况”，否则，人民法院可以依法采取相应的强制措施，说明被执行人是其财产状况举证责任的唯一负担者。现实中，为了纾解“执行难”和回应申请人对执行工作的责难，理论和实务界有相当一部分人主张将民事诉讼的证据制度延伸至执行程序，依照“谁主张，谁举证”的证据规则，使申请人负担对被执行人履行能力、财产状况的举证义务，并承担举证不能的执行后果。这种将民事诉讼证据规则强行引入执行程序的主张，不仅忽视了两种程序的应有差别，而且也缺乏既定法的支持。执行程序的启动，是因为申请人无法通过私力实现生效法律文书确定的权利，不得以而求诸公力形式的司法救济。在执行程序中，法律没有对申请人科以任何形式的举证责任，现行司法解释仅要求申请人“应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索”，但并没规定相应的制裁措施。此外，该规定也无强制申请人就被执行人财产予以举证的意思。因为所谓的财产状况，尤其是财产线索，显然属于一种不确定、不确实的情况，并不符合证据应有的客观性、关联性等基本特征。根据“有义务必有制裁”的立法例，可以断定，该项规定，并不是对申请人举证义务的规制。因此，在执行程序中，强求申请人举证，是违法设定申请人义务的司法擅断行为。
　　2、执行程序中，无法正常推行当事人主义中的辩论原则
　　执行听证，是执行程序试行当事人主义最典型的实践活动。所谓执行听证，某些地方具有拘束力的指导意见是，人民法院在执行程序中，对案外人异议的审查处理、变更或追加被执行主体、依职权中止、终结执行、制订参与分配方案之前，以及在作出其他重大执行措施、决定之前，应当组织有关当事人进行公开举证、质证和辩论的程序。试行执行听证的初衷，无非是为了增强人民法院作出执行裁定或决定的程序正当性。但这一程序试运行的实际效果是，执行听证会往往变成听证法官和责任当事人的辩论会，反倒是受益人成了被动的听证旁观者。究其原因，主要是听证会所听取的证据，绝大多数是人民法院的执行人员依职权调查取得。根据证据规则的一般理论，举证责任是提供证据责任和说服责任的有机统一，二者不应割裂。负有证明义务的一方当事人，对待证事项，不仅有向法庭提供证据的义务，而且也有向法庭阐释证据与证明目的之间关系的说服义务，以此推动当事人主义诉讼模式中举证、质证、辩论等环节的有序进行。对举证责任中两项义务的实质分离，势必悬空当事人主义中最重要的辩论原则。在执行听证中，由于举证责任中提供证据的大多数责任已为人民法院的执行人员所完成，主持听证的法官，为保持听证的中立性，必然不愿承担举证责任中的说服责任。该责任如由申请人承担，在申请人不知晓执行人员所取证据意图的情况下，申请人的说服辩论将会显得不得要领，或偏离主题；在申请人明了所听取证据意义的情形下，申请人因觉得无甚必要枉费口舌而缺乏说服辩论的足够兴趣。因为执行人员依职权收集、筛选、整理和向听证会提出证据的过程，本身就说明了执行法院对待证事项已经形成了某种确定的内心确信。如此情势之下，受所听证据不利影响的相对方，要么觉得听证程序纯属形式而枯燥乏味，要么将辩驳的矛头直接指向提出证据的执行法院，使听证程序本应在当事人之间引发就证据与待证问题进行防守攻击的对抗对象发生错位，让主持听证的执行法官陷入被动的尴尬境地。
　　我们不应忽视现行执行实践中的一个基本事实，即执行中绝大多数证据或关键证据，往往是执行人员依职权调查收集。这些证据因法院本身的公信力而具备应有的证明效力，本来就不需要组织当事人开庭辩论。这就是为何最高人民法院先后出台的关于民事诉讼证据和行政诉讼证据的两个司法解释中，“对人民法院依照职权调查收集的证据”，仅要求在“庭审时出示”，“听取当事人意见”，均无需当事人质证、辩论的原由所在。无论采取何种借鉴当事人主义事实认定模式的执行改革措施，都无法回避人民法院的执行人员应依职权查明被执行人财产状况这一法定职责。将人民法院依职权调查收集的证据提交法庭，组织当事人质证、辩论，其过程本身就是对人民法院执行机构应有的权威性和公信力的质疑和动摇。因此，要在执行程序中推行当事人主义的辩论原则，不仅无法可依，而且也经不起实践的检验。
　　三、实行执行的完全职权主义符合执行工作的现实要求
　　无需赘言，当今中国社会诚信意识低下。面对生效判决，被执行人首先想到的，往往不是如何履行，而是如何逃避。在这样的法治大环境之下，人民法院的执行工作应该突显法律赋予的职权性和强制性。惟其如此，才能保证执行作为人民法院民事司法活动的最后一道环节，对于保障公民或法人合法权益的最终救济意义。
　　1、申请人一般不具有对被执行人财产状况的识破能力
　　如前所述，执行工作的最难之点是对被执行人财产状况的查明，既定法将查明被执行人财产状况的举证责任赋予了被执行人单方。这是否为既定法的滞后，或者思虑不周？回答当然是否定的。根据社会交往的规律，申请人通过个别交易和被执行人发生接触，一般了解和掌握与交易有关的细节和情况，因此，民事诉讼要求原先作为原告的申请人承担交易情况的相应举证责任，合乎社会经验法则。但是，个案的交易情况和被执行人的整个财产状况，是实践和认识的两个不同层次问题。交易情况，因当事人的参与而被知晓，具备一定的公开性。申请人通过个别交易活动，可能会观察到被执行人财产状况的某些现象，但往往不能看透其全貌。因为被执行人的财产状况，无疑是被执行人的个人隐私或企业法人的核心机密，习惯上的保守封闭意识使其具有一定的隐秘性。除非属于上市公司，企业法人没有向社会公众披露其财产状况的法律义务。这样，申请人如欲识破被执行人的财产状况，通过个别的交易活动，要想达到对被执行人接近全面的更深层次的了解，几乎没有可能。由于我国没有健全的社会信誉制度，资讯不够发达，某些重要的调查取证手段被国家垄断，申请人不可能凭借自身能力获得足够的信息，以识破被执行人的财产状况。申请人不可能自行通过搜查和审计，了解被执行人刻意隐藏的关键秘密。如果社会成员可以通过私力手段，强行获取他人隐私或商业秘密，则社会应有的安全体系将会荡然无存。因此，揭开公司的面纱，刺破法人的外壳，强行探究被执行人的财产状况，只能由具备国家公职身份的人民法院的执行人员，以国家公权的名义依法行使。
　　2、职权探知主义体现了强制执行的本质特征
　　职权主义程序机制的一个显著之点，就是裁判者不受既有证据材料的限制，可以依职权探知事实真相。职权主义的事实探知态度，正好契合了执行工作的根本要求。在查明被执行人财产状况的过程中，在申请人仅能提供被执行人不确定、不确实的财产线索，被执行人对其财产状况拒不报告或者报告不实的情况下，人民法院的执行人员就不应囿于当事人所提供的证据材料的拘束，应该主动行使法律设定的强制措施，依职权强行探知被执行人财产状况的真相。
　　在当事人主义诉讼制度之下，当事人提供证据是诉讼程序推进的主要因由。原告的起诉证据不被认可，则案件进入不了审理程序；审理程序中的举证、质证、辩论和法院认证，无不是围绕证据而进行；再审程序的启动，也与证据有关。民事诉讼中，证据的采集、整理和提供主要由当事人自己负担，人民法院一般不主动依职权调查收集证据，审理和裁判限定在当事人已经提出的证据范围内进行。如果执行采取当事人主义，势必使执行程序一筹莫展、停滞不前。因为执行的标的主要是被执行人的财产，而被执行人的财产证据由申请人提供，已被论证为超出了申请人的能力范围。故而，在执行程序中，当事人提供的财产证据，不应成为执行程序得以展开的基本前提，执行程序赖以运行的动力，应主要来自国家的强制力，而不是申请人的自力推进。执行程序被开启之后，执行强制力应依法凭借执行人员的职权自动生成。
　　职权探知主义事实认定模式，之所以不被民事诉讼程序所采选，一个重要的原因，就是诉讼中当事人争执的事实具有既往性和不可重演性，裁判者无法直观感知，因而事实真相的证明责任由当事人自己承担为宜。但是，在执行程序中，被执行人的财产状况是客观的、实在的，具有被直接认知的可行性。因此，执行程序存在推行职权探知主义的实践基础。
　　四、结语
　　在执行的“职权主义”之前，冠以“完全”的限定词，其目的是为了在两种主义的争论中，突出职权主义对于当今执行工作的意义，为时下的执行活动和执行工作改革提供一个较为清晰的思路。执行活动的职权主义，是执行工作的国家强制性的必然要求，是执行工作的本色。倡导执行的完全职权主义，并不意味着人民法院的执行工作必须担当实现申请人债权的实体义务，因为国家的强制执行，本身具有相对独立于申请人意志的程序价值。在法治不如人意的大环境之下，执行工作因其本身的重要性，承受了较大的压力和较多的无奈。解决问题的出路，应该是以执行的职权主义和执行活动应有规律相结合的原则，全面检视现行执行运行程序的各个环节，并尽快制订、出台强制执行程序法。执行工作采取当事人主义的主张，是对执行难的矫枉过正，有意气用事之嫌，缺乏思考的理性态度，终究于事无补。