(广州市萝岗区人民法院 2003年 ) 

(作者： 牟延安 )

论文提要：
　　本篇论文主要从保险代位权较有争议的三个方面作了分析：1、保险代位权的定义。作者主要对当前学者的两种保险代位权的定义进行了评论，从分析保险代位权设置的目的是为了防止或避免被保险人通过保险事故获得双重或更多的超过其实际损害的利益入手，进而分析了设置保险代位权的原则——填补损害原则，并由此提出了对我国保险立法的一些意见。2、保险人行使保险代位权的名义。作者针对当前学术界的两种观点，提出了“保险人行使保险代位权自然应当以自己的名义行使”的主张。并且从保险人对第三人请求损害赔偿的权利的取得，保险人以被保险人的名义行使保险代位权的弊端来阐述自己的主张，同时对我国立法上的保险代位权行使的名义问题提出了自己的意见。3、保险人行使保险代位权的条件。作者首先阐述了保险保险代位权的行使的三个条件，并对其中有争议的第三个条件进行了论证，并提出我国应在立法上对这第三个条件得以体现。 

　　保险代位权的定义：
　　何为保险代位权？有学者谓：保险代位权是在财产保险合同中，保险人赔偿被保险人的损失后，所取得的被保险人享有的依法向负有民事赔偿责任的第三人请求赔偿的权利。 也有学者认为：保险代位权亦可称为保险代位求偿权，是指在财产保险中，如果保险事故是由第三人的责任引起的，被保险人或受益人向保险人索赔，保险人可以赔偿，但是在保险人赔偿后，被保险人或受益人必须将向该第三人请求赔偿的权利转让与保险人，由保险人向第三人请求损害赔偿。此项权利为保险代位求偿权。 笔者以为以上观点虽然对保险代位权的基本特性作了较为详细的定义，但尚有一些说法值得探讨。对于前一种定义，认为保险代位权仅适用于财产保险似有不妥之处。保险代位权作为填补损害原则的表现形式原则上适用于财产保险中，但并不局限于财产保险，其适用范围还应当包括同财产保险具有相同属性即也是属于填补损害属性的保险中， 如一些具有填补损害属性的人身保险中应该也适用于保险代位权。在保险业比较发达的美国就存在人身保险中的一些意外伤害保险如劳工损害保险就普遍适用保险代位权的情况。保险代位权的设置目的就是为了维护填补损害原则，防止或避免被保险人不当得利，因此，判断该保险是否适用保险代位权，关键是看该保险是否具有填补损害的属性，而不能以标的的不同来区分。如果该保险有填补损害的属性，那么即使该保险是人身保险亦应适用保险代位权。目前好多国家如法国，出于保险代位权的设置原因的考虑亦有意在立法上将保险代位适用权的范围扩大到这些具有填补损害属性的人身保险中。而我国于1995年6月30日颁布的《中华人民共和国保险法》将保险代位权规定在财产保险中，而不是总则中，从今天保险代位权的发展趋势来看是有所不妥的。至于该《保险法》第67条的规定将所有的人身保险全部排除在保险代位权之外更是有所漏缺的，考虑到保险代位权设置的因素及其目的以及当前国际保险代位权的发展趋势，笔者认为对于一些以填补损害为目的的人身保险是可以适当的考虑其在立法上的适用保险代位权的可能性。
　　对于后一种定义，笔者认为以下两点值得考虑：1、当保险事故发生时，不管该事故是否因第三人的原因造成的，被保险人或受益人向保险人要求保险赔偿时，保险人都必须给予赔偿，而不是可以有所拒绝的“可以赔偿”。从保险合同的订立来说保险人有义务对保险标的发生的损害进行赔偿，而被保险人也有权利根据保险合同提出保险赔偿要求，保险人不得以“保险事故是因第三者的原因造成的”为由而对抗被保险人或受益人的请求保险赔偿的权利。因此保险人对于被保险人或受益人的请求保险赔偿是无条件的，不具有可选择性。另外，被保险人除了对保险人基于保险合同而有权行使其要求保险赔偿的请求权外，还可以行使基于第三者对其侵权行为而产生的请求损害赔偿的权利。根据我国的《民法通则》第一百零六条的规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。第三人不得在被保险人的损害赔偿的诉讼中以保险人给予被保险人保险赔偿为由对抗被保险人的请求损害赔偿的权利。保险赔偿和第三人的损害赔偿是两个互相独立的权利，不存在任何的附属性；也就是被保险人既可以依照保险合同向保险人行使其请求保险赔偿的权利，亦可以依照侵权民事责任向第三人行使其请求损害赔偿的权利。而这必然导致被保险人可以通过保险获得双重或更多的超过保险标的额实际损害的利益，这跟填补损害这一保险的基本原则是相违背的。而填补损害原则的核心在于“禁止得利”而并不仅在于填补被保险人的损害； 这个“利”应当是不当得利的“利”而不是指被保险人应该获得的合法的保险或损害赔偿的利益。2、保险人对被保险者赔偿后，保险人自动的就取得了对负有民事赔偿责任的第三人追偿的权利。也就是被保险人对第三责任人请求损害赔偿的权利就自然的转到了保险人这里。至于被保险人是否愿意或者是否协助转让都不影响这个请求权的转让。该请求权的能否转让的唯一条件是保险人是否对被保险人进行了保险赔偿。更进一步说，保险人对第三责任人的损害赔偿请求权的取得是保险人履行其法定条件下的法定转让取得，跟被保险人的意愿毫无关系。因此，也就不存在“被保险人或受益人必须将其向第三责任人请求损害赔偿的权利转让于保险人” 的这个要求。
综上，笔者认为保险代位权应定义如下：保险代位权是指在填补损害属性的保险中，保险人在依法赔偿被保险人或受益人因第三人对保险标的损害造成保险事故的保险赔偿后依法取得对该第三者请求损害赔偿的权利。
　　保险人行使保险代位权的名义
　　目前学界有两种观点:1、保险人以被保险人的名义行使保险代位权。这一点在英美法系国家具有普遍性。如英国的保险判例认为：在原则上，保险人向被保险人给付保险赔偿后，提起诉讼请求第三人赔偿的，应当以被保险人的名义为之。而英国的《财产法》第136条则有具体的规定：被保险人对第三人的赔偿请求权以法定形式转让给保险人的，保险人在赔偿被保险人的损失后可以自己的名义诉请第三人而行使保险代位权；被保险人对第三人的赔偿请求权没有依照法定形式转让给保险人的，保险人不得以自己的名义而只能以被保险人的名义诉请第三人，以行使其保险代位权。2、另一种观点认为：保险人的保险代位权行使依照法律规定而发生。保险人行使保险代位权，不以被保险人是否（法定）转移赔偿请求权为要件，只要具备保险代位权的行使条件即可以自己的名义行使被保险人对于第三人的请求损害赔偿的权利。笔者以为：保险人行使代位权对第三人请求损害赔偿当然应以自己的名义行使。这是因为保险人对被保险人进行保险赔偿后的同时依照法律规定取得了对第三人请求损害赔偿的权利，也就是保险人实质上已真正的取得了这个权利，这个权利已自然的归属了保险人。当保险人行使属于自身的权利时当然应该以自己的名义行使。对于英国《财产法》第136条对保险人行使代位权在名义上的限制这样的规定，暂且抛开保险人取得对第三人的损害赔偿权是否必须经过被保险人的法定转移这个争议不论。单就此规定对于保险人行使其保险代位权行使的利弊来说也是不妥的。英国法律的规定使保险人在行使其保险代位权时不具有独立的地位，保险人的权利行使或诉讼地位均受制于被保险人的意思，被保险人不同意或不协助时，保险人显然不能独立行使其对第三人损害赔偿的请求权，极大的损害了保险人的利益，也有违设立保险代位权这一目的。保险代位权的设立目的是为了防止或避免被保险人通过保险获得双重或更多的超过其保险标的实际损失的利益。但是英国《财产法》的规定限制了保险人对保险代位权的行使，却鼓励了被保险人因为立法上的原因能较容易通过其不愿转让或怠于转让其对第三人的请求损害赔偿的权利，使保险人无法独立的、完整的履行其对第三人的请求损害赔偿的权利。以求为自己谋取更多的不当利益。我国目前的《保险法》对于保险人以何种名义行使没有具体的规定。对于规定不明确的法律适用往往容易导致司法实践中的混乱，给当事人、审判人员适用法律造成困难。因此我国在立法上补充这方面的规定显得尤为必要，在补充立法的过程中我们应该认真考虑保险代位权设置的目的，同时应考虑如何在不损害被保险人的合法利益的情况下，更好的保障保险人行使其保险代位权。
保险代位权的行使条件
　　保险代位权的行使必须具备以下几个条件：
　　1、保险人已付保险赔偿金。保险人在未付保险赔偿金前，对负有民事赔偿责任的第三人不能行使代位权。保险代位权直接生长于根据填补损害的合同所为的保险给付。 在保险人向被保险人支付保险赔偿金前，被保险人保有损害赔偿请求权并得任意处分该权利。 
　　2、保险人行使保险代位权必须以其向被保险人赔偿的保险赔偿金为限。这也是符合填补损害原则的，填补损害原则的核心是“禁止得利”。笔者以为不仅要禁止被保险人通过保险不当得利，还应当禁止保险人因保险代位权的行使不当得利及防止第三人因保险人的保险赔偿而逃避其侵权赔偿责任，确保社会公平。但也有学者提出保险人以给付的保险金额为限行使代位权，只是保险人行使代位权的充分条件，并不具有绝对意义。并且在不损害被保险人的利益条件下，应允许保险人行使代位权超出其保险给付的保险范围。 对此，笔者认为在不损害被保险人的利益这个前提下是可以扩大保险代位行使权的范围以有利于保险人或第三人甚至被保险人。
　　3、被保险人必须受到全部损失赔偿，保险人才能行使其保险代位权。对于这个要件是否应该具备，目前学者有比较大的争议。笔者比较赞同的看法是：保险代位权的目的在于防止被保险人因为保险事故获得的赔偿超过其所受的实际损失，所以保险人行使保险代位权，只能以被保险人已经受到全部损失赔偿为条件。 如果不考虑被保险人是否得到实际损失的全部补偿，只要保险人在给付保险赔偿后即可取得其对第三人的损害赔偿请求权。那么保险人的利益是得到了有效的保障，但是却损害了被保险人的利益。而保险代位权则成了保险人从被保险人的损害赔偿中获取自身利益的工具，与其防止或避免被保险人的获得双重或更多的超过其实际损失的利益的目的相违背。也违背了社会公平原则。对此可以借鉴《日本商法典》第662条第2款之规定：保险人向被保险人仅给付部分保险金额的，在不损害投保人或者被保险人的权利范围内，可以对第三人行使代位权。保险人行使代位权而从第三人处取得的赔偿，超过其向被保险人给付的保险金额的，应当将其超过的部分退还给被保险人。《日本商法典》的这个规定既没有损害被保险人的利益，又能促使保险人和第三人因代位权的行使而达成和解，减轻被保险人向第三人请求损害赔偿的诉讼负担。我国立法是否也应予以考虑呢？