(广州市萝岗区人民法院 2003年 ) 

(作者： 白峻 )

论文提要：
　　操纵市场是一种扭曲价格机制，扰乱证券市场秩序的违法行为。其打破了市场供需平衡，动摇了投资者信心，须以完善的立法加以规制，特别是要完善民事损害赔偿责任制度，在惩罚操纵市场者违法行为同时，对操纵市场的损害进行补偿，有效保护投资者的合法权益。 

　　一、操纵市场行为的危害性及其法律规制的必要性
　　证券市场的功能之一是由市场自由提供投资资本，供需关系是资本自由流动的关键性因素，对供需关系的人为干预或其他因素的影响，都是对市场自由性的破坏。 操纵市场是指单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，利用一定的市场影响力量人为地影响证券交易价格，扰乱证券市场秩序的一种证券违法行为。 
　　操纵市场行为的案例可以追溯到1814年的英国。当时有人利用联盟军希望迅速结束抵抗拿破仑的战争的心理，先后两次冒充军人向居民宣布拿破仑被杀、联盟军占领巴黎的消息，致使股价飞涨，而最终才发现是几个人合谋散布谣言、欺诈公众，趁股价上涨卖掉手中的股票以牟取利益。
有关操纵市场的具体行为，根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》，可列举如下：1、通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格；2、以散布谣言等手段影响证券发行交易；3、为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖；4、出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序；5、以抬高或者压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券；6、利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格；7、其他操纵市场的行为。
　　操纵市场行为表现为操纵者利用其资金、信息、特殊地位等强大优势人为地控制证券市场交易量和交易价格，获取巨额利润。其危害程度大、范围广：首先，操纵市场行为这种人为因素的强制干预，打破了市场供给与需求的平衡，扭曲了市场正常价格，使得自由市场不能真正贯彻效率原则，导致资源配置失效，不可避免地导致了“低效率”。其次，在被垄断的证券市场中，正常投资者失去了证券投资的自由选择权，合法权益受到侵害，从而动摇了投资者对证券业的信心，不利于吸引投资。再次，严重破坏证券市场的秩序。操纵证券市场行为的严重后果在很多国家都有发生。
　　在现代，操纵市场行为的破坏性有增无减。最明显的是1987年10月纽约股票交易市场的狂跌，跌落幅度高达23% ，短短几小时。五千多亿美元的股票价值化为乌有，造成了今股民惶惶的“黑色星期一”，严重降低了股民对股票市场的信任度。在我国，机构大户操纵市场也是造成 1996年 10月至12上旬股币出现暴涨 的一个重要原因。
　　操纵币场行为从产生以来的一百余年，一直严重地干扰着证券市场的正常运转。它以人为干预或其它手段影响资本的自由流动，破坏证券市场秩序，是证券市场上的垄断，实质是经济活动的参加者运用经济力 妨碍、限制、排斥竞争的行为。操纵币场行为不仅违反了“公平、公正、公开”的交易原则，也违背了“诚实信 用”原则。任其肆意蔓延发展，会严重扰乱证券市场秩序，并导致广大的诚实投资者对证券业失去信心，进而阻碍经济发展。现阶段由于法规不健全、管理经验缺乏、执法不严、监管力度不够、管理体制不顺，在证券市场上存在着过度投机、欺诈舞弊、操纵价格、造谣惑众等违法现象。这之中，大户操纵股价的现象日趋明显。一些机构投资者采取跳空高升、拉高出货、低开卖压、轮流做庄、对抛指价、恶炒个股等手法，凭借其强大的资金实力影响证券价格，在较短的时间里获取巨额利润。1993年深圳股市发生的“苏三山”股票假收购事件及其后的上海“宝延风波”，说明操纵市场行为在现实的市场交易中业己存在，且有愈演愈烈的趋势，若不立即加以管制，后果将非常严重。因而，建立一套严密有效的“反证券欺诈制度”迫在眉睫。
　　二、世界各国对操纵市场行为的制裁性立法规定
　　美国1934年的《证券交易法》第9条，被美国证券交易委员会喻为该法的心脏。该条各款中分类明确禁止洗售股票、禁止连续交易、禁止散布谣言及传播虚假误导资料、禁止违反政令而实施安定操作。而且《证券交易法》和1933年的《证券法》等主要法律中将操纵股市行为定作诈骗罪，并规定可以处最高刑为5年的有期徒刑和1万美元的罚金。并且，国会和证券交易委员会为了特定的目的，将某些操纵股市的行为加以单独规定，且只需证明被告正在从事有关活动就足够了。
　　日本《证券交易法》第125条有禁止操纵市场的规定，第 197条规定对假装买卖等操纵市场行情的行为，可处3年以下有期徒刑或300万日元以下的罚金。
　　除与美、日相似的规定以外，台湾1988年修订的《证券交易法》禁止在集中交易市场报价、业经有人承诺接受而不实际成交，或不履行交割，足以影响秩序的行为。并明确规定：凡有违反者，必须承担法律责任，对行为人处以7年以下有期徒刑或拘役，或处25万元以下的罚金，以此来保护投资者的利益，维持证券交易公正合理地行。
　　香港证券条例规定，对操纵证券市场行情的行为，经公诉程序可以处罚金5万港元及监禁2年。除应负刑事责任外，还应向有关受到损害的人员支付损害赔偿金。
　　纵观世界各国对操纵市场行为的防范措施，它们首先建立了完整的证券监管体制，不仅对证券交易所的交易、场外交易以及证券商的交易行为实行严格的监督管理；其次，在证券交易运作中建立了监察制度，有专门的稽查部门和专门的工作人员；再次，法律法规对证券违法犯罪行为的制裁有严明的法律规定，除予以民事、行政制裁外，更有力的是刑罚。
　　以上三种监控制裁措施对尚处于未成熟阶段的中国证券市场来说，有很大的借鉴意义。在我国，监管体制尚不健全，因而使一些上市公司、证券商和大户有机可乘；另外，尽管《公司法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》、《企业债券管理条例》、人大《关于惩治违反公司法犯罪行为的决定》中都有关于禁止操纵市场行为的规定，及相应的追究刑事责任的条款。但很笼统、含糊，实践中难以把握，难以有力打击包括操纵市场行为在内的证券犯罪。
　　三、操纵市场行为民事责任制度的建立
　　针对操纵市场行为的民事损害赔偿责任的建立，除了损害补偿的功能之外，还能协助政府执法，使违法者三思而后行。 因此，各国、各地区对于操纵市场行为的民事责任都有规定。例如，美国 1934年《证券交易法》中规定：“违反本条规定，对于在受违法行为影响的价格下买卖证券的交易人，承担赔偿责任。受害人可以依据普通法或衡平法向有管辖权的法院请求因该项买卖所受损害的赔偿。法院可以视情形依照职权要求当事人一方提供诉讼费用的担保，包括诉讼费用及合理的律师费用。赔偿义务人，对于如被列入被告也应承担赔偿责任的人，可以请求其按比例分担。本条所定的损害赔偿请求权，自各请求权人知道有违法事实起一年间不行使而消灭；自违法事实发生之日起精过三年不行使的亦归于消灭。
　　在我国证券法律体系中，对操纵市场行为民事责任的规定最早见于《股票发行与交易管理暂行条例》第77条的原则性规定，该条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。在《禁止证券欺诈暂行办法》中只是分别针对不同的操纵行为主体规定了不同的行政处罚，而没有规定因操纵市场行为造成他人损失时行为人应承担何种民事赔偿责任的问题．例如，该《办法》第15条规定：“证券经营机构、证券交易场所以及其他从事证券业的机构有操纵市场行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款、限制或者暂停其证券经营业务、其从事证券业务撤销其证券经营交易业务许可、其从事证券业务许可。”第16条规定：“前条所列以外的机构有操纵市场行为的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；己上市的发行人有操纵市场行为，情节严重的，并可以暂停或者取消其上市资格。”第17条规定：“个人有操纵市场行为的，根据不同情况，没收其非法获取的款项和其他非法所得，并处以5万元以上50万元以下的罚款。”尽管在《证券法》的起草过程中，一些专家提出，“根据当前证券市场上投资人权益易受伤害的状况以及不少人强烈要求对投资者民事权益提供切实保障的呼吁”。 建议增加证券法中关于民事赔偿责任的规定，但最终《证券法》对操纵市场行为的民事责任仍未规定，只是在第 184条规定，任何人违反《证券法》第对条规定，操纵证券交易价格，或者制造证券交易的虚假价格或者证券交易量，获取不正当利益或者转嫁风险的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。在《证券法》没有规定操纵市场行为的民事责任的情况年，对民事责任的研究非常重要。
　　四、操纵市场行为民事责任的方式
　　我国《民法通则》第 134条规定了10种承担民事责任的方式，其中停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等四种实际上是物权效力的体现，即物上请求权；“恢复原状”是侵权行为应承担的民事损害赔偿责任中的一种；“修理、重作、更换这一条实际是适用于合同关系，适用于买卖、加工承揽等合同关系的民事责任形式。” “赔偿损失”这种民事损害赔偿责任方式，既可以适用于侵权责任也可适用于合同责任，是适用范围最广泛的一种民事责任形式；“支付违约金”只适用于合同责任；“消除影响、恢复名誉”与“赔礼道歉”是适用于为人身权受到侵害的当事人提供的民事救济措施。就操纵市场行为的民事责任而言，显然除恢复原状、赔偿损失及支付违约金以外，其他的民事责任的方式都无法适用。而在能够适用的这三种民事责任中，最重要的民事责任方式就是损害赔偿，即赔偿损失与恢复原状。
　　损害赔偿的责任实质是法律强制民事违法行为人向受害人支付的一笔金钱，目的在于弥补受害人因民事违法行为所受到的损害。因此，损害赔偿责任突出地表现了民事责任的补偿性，这一性质使损害赔偿责任区别于行政责任中的罚款、没收非法所得等责任形式以及刑事责任中的财产责任形式。同时，由于损害赔偿金是民事违法行为人支付，因此损害赔偿责任也是法律对违反行为人的一种财产制裁，体现了法律责任的惩罚性质。民事损害赔偿责任具有补偿性和惩罚性，把对受害人的补偿和对违法行为人的制裁两种作用有机结合起来了。所以，损害赔偿责任是民法制裁违法行为，保护受害人合法权益的最常用与最有效的法律手段。 操纵市场行为一般给受害人造成的是金钱的损失，也就是说，受害人是在某种或某几种证券的价格受到他人操纵的情形下，支付了比倘若证券价格没有被操纵时更多的金钱买进了证券，或少获得了如果证券价格没有被操纵时卖出证券应获得的价款。受害人向法院请求救济并不是希望获得被卖出的证券，或退回买人的证券，而是希望能够将自己多支付的价款或少获得的价款补偿回来。所以，针对这种损失法律上最有效的补救就是损害赔偿。
　　五、操纵市场行为的归责原则
　　学术界有人主张对操纵市场行为运用过错责任原则，行为人必须是处于故意，即行为人明知自己的行为违反法规，但为了获取不正当利益或转嫁风险，避免、减少损失，实施有关操纵市场交易价格的行为。在追责时，管理机关要证明被告人之故意，做到既避免客观归责又不让操纵者漏网几乎成为不可能，而摆脱这种困境的办法是采取严格责任为归责原则。
　　严格责任是“指一种比因没有尽到合理的注意而须负责的通常责任标准更加严格的责任标准，责任产生于应该避免的伤害事件之处，而不论其采取了怎样的注意和谨慎。但它不是有时由制定法设定标准的绝对责任，即使承担严格责任，仍有某些有限的对责任的抗辩，不过已经尽到合理注意不在此列。”对操纵市场交易价格的行为适用严格责任的理由是：证券、股票等交易行为具有虚拟性，许多操纵行为能够不留痕迹，普通投资者对其合法权益是否被侵害难以察觉。此外，实施侵害的主体也具有复杂性。因此，应该采取严格责任。
　　适用严格责任的归责原则，举证责任由被告承担。只有当被告证明某一市场价格的异动不是由他的行为引起的情况下，才能减轻或免除责任。与过错责任原则情况下的被告举证不同的是，严格责任把损害后果视为行为人承担责任的首要条件，即赔偿责任的成立不以行为人主观上的故意或过失为条件，而取决于事实上已产生的损害。只要事实上的因果关系得以确定，行为人即使无过错也要承担责任。当前，国内市场仍不规范，各种交易违规违法行为时有发生监管机关工作任务十分繁重，不可能对每个触犯管理法规的案件都进行主观过错调查，适用严格责任原则可以大大降低管理成本。适用严格责任原则，有助于促使潜在施害人注意到他们强加给别人的成本，最终都由他们自己承担；有助于促使机构投资者等负责人采取一切可行的措施去贯彻执行市场管理法规。 
　　六、操纵市场行为民事责任方式中损害赔偿的种类、范围和赔偿数额的认定
　　损害赔偿旨在保护个人以及组织的人身、财产等权利法益不受损害，万一损害不幸发生，行为人不论行为是出于故意还是过失，都负有填补该损害的责任。 对于如何填补损害，各国做法不一。《法国民法典》第 1382条针对侵权行为仅仅揭示了行为人负有填补损害的责任，但在判例以及学说中，一致承认：损害赔偿，旨在使受害人能够再次处于如同损害从未发生过时的状态之中。《德国民法典》第249条规定：损害赔偿应恢复损害事故没有发生时应有的状况。这种规定，在英国法与美国法上同样存在。总之，各国法律中损害赔偿的最高指导原则在于：赔偿被害人所遭受的损害，从而使受害人处于损害事故从没有发生过一样的状态中。从这种原则出发，各国损害赔偿的方法有两种：一是恢复原状，二是金钱赔偿。在证券法中，金钱赔偿是最为重要的损害赔偿方式。关于操纵市场行为民事赔偿责任的范围，各国证券法学者通常认为是价格被操纵的证券的真实价格与给付价格之间的差额。但由于证券市场上影响证券价格的因素非常多．因此，很难确定什么样的价格才是被操纵的证券的真实价格．我国台湾有的学者认为，法院认定赔偿范围时可以类推适用“证券交易法”第 157条之一第 2项规定，即在操纵的场合，操纵人应就操纵行为开始前十个营业日收盘平均价格与原告买入或卖出该股票的价格的差额作为名偿范围。但正如台湾学者余雪明教授所言，此种将内部人交易的民事赔偿责任的规定与操纵行为的规定之类比并不合适，因为操纵行为的危害性显然大于内幕交易。我们认为，可以采用一个折衷的方法来确定操纵市场行为的民事责任：首先，可以依据操纵行为前十个营业日内被操纵的证券收盘价的平均价格与原告买入或卖出该股票的价格的差额作为赔偿范围的基准；其次，考虑被告行为的主观恶性以及被告通过操纵行为所获得非法利益的数额。如果被告主观恶性非常大或获得的非法利益很大，法院可以依照原告的请求将被告应承担的民事赔偿责任的限额提高一定的倍数。此种被提高的民事赔偿责任数额中大于原告实际遭受损害的部分，即属于对被告的惩罚损害赔偿。
　　损害赔偿数额的确定一直是我国操纵市场私权救济制度实施的一大障碍。从理论上讲，计算赔偿额的方法主要有以下三种：
　　1、实际价值计算法，即赔偿金额应为受害者进行交易时的价格与当时实际价值之差额。
　　2、差价计算法，即赔偿金额应为交易时的价格与操纵行为暴露后一段合理时间内的证券价格之差额。
　　3、实际诱因计算法，即包括操纵市场行为人仅对其操纵行为所造成的价格波动负责，对其他因素引起的那部分证券价格波动不负责。
值得注意的是，利用上述方法有可能导致过度补偿、违反公平原则的危险，因为法官判予的赔偿额的数字对被告所获得的收益来说可能极不成比例，这样就可能失去公平。为防止这一危险，在立法时可以把赔偿额限定于操纵行为人的全部非法所得，包括获得的利益或减少的损失。可见，上述三种方法各有其合理性，也各有弊端。因此，在确定赔偿额时，应当坚持公平合理的原则，根据每一案情选择适用合适的计算方法，以防止出现受害者得不到赔偿或赔偿不足的情况，也要防止不合理扩大操纵行为人的民事责任。
　　实践中，我们认为，可操作的办法是以操纵市场行为发生之前平均价格推定为被操纵的真实价格．所以损害赔偿额为受害人买入或卖出之价格与操纵市场行为发生之前十个交易日该收盘平均价格之差额．对投资者的佣金损失和利息损失的认定，应当予以赔偿。从现在的法律环境和法律体系来看，欺诈民事赔偿案在操作上并非如投资者所想象的那么简单。受目前我国立法及司法条件的局限，应该说法院只具备受理及审理虚假陈述类型案件的条件。由于我国市场相比海外市场而言尚不成熟，而相关法律法规的建设也略显相对滞后，因此市场的其他类型的民事赔偿案究竟该如何操作，迄今为止没有先例。如果法院贸然受理其他类型案件，在审理程序上也会遇到很多障碍。相信有关方面会尽快健全和完善有关的法律法规，让投资者的利益得到应有的保护。