(广州市萝岗区人民法院 2003年 ) 

(作者： 姜耀庭 刘光平 )

　　【背景案例】某市居民A女与台湾居民B男的离婚诉讼，于2002年10月，经法院判决确认，准予A女与B男离婚，已在台湾定居生活的五岁婚生儿子由B男扶养，B男于判决生效后十天内一次性补偿A女9万元，并在判决生效之日起，每年寒、暑假期间带婚生儿子到A女住处，交A女探望携带，其中寒假十五天、暑假三十天，直至婚生儿子十八周岁为止。判决生效后，B男未在指定期间给付A女补偿金，A女遂于2002年11月向法院申请执行，请求执行补偿金9万元，并同时请求执行探望权的有关内容，法院予以立案受理。 

　　探望权是离婚后不直接扶养子女的父或母依法所享有的探访、看望子女，以及与子女共同生活一段时间的权利。探望权是基于血亲关系而产生的一种权利，其性质属于亲权的范畴。经判决确定的探望权，一般具有三个特点。一是探望时间的预定性，权利人探望子女的方式、时间由判决预先设定，探望权的实质内容是权利人在将来某一特定的时间里，可以探望并与子女相处的权利，其权利的利益性质具有期权性；二是探望的反复多次性，权利人对子女的探望权可行使至子女十八岁成年时止；三是权利人行使探望权，有赖于与子女共同生活一方的积极配合。与子女共同生活的一方如对相对方探望子女存有反感或对抗心理，可用各种方法使相对方的探望权落空。本案中，如B男以各种借口不将婚生儿子带回，则A女无法实现探望儿子的权利。至于权利人行使探望权要征求十周岁以上未成年人意见的主张，本文认为有悖人常伦理。亲权是无法交易的与身份有关的特殊的民事权利，父母要求探望未成年子女，并不是向未成年子女发出某种交易要约，需要未成年子女作出正当与否的相应判断或鉴别。亲情是源于血缘的自然之情，未成年子女拒绝离异父母的探望，忤逆社会的一般道德情感，不仅不能同意，相反，还应予以严厉的批评教育。否则，不足以在全社会维持尊老爱幼的优良传统。
　　一、探望权执行的申请
　　一般情况下，权利人申请执行，是因为义务人没能在生效法律文书指定的期间内履行确定的义务，并且，义务人的该项义务具有再次履行的可能性。权利人申请执行的内容不具有重新履行的可能，权利人的该项申请因不具备执行标的而无法进入强制执行程序。由于探望权是权利人在将来的某一时间段所享有的可以探望子女的权利，又因时间的流逝不可逆转，错过时机，权利人某一时间段的探望权将不具有重新享有的可能性。这样，对探望权的申请执行，权利人就面临着两难境地。预先申请执行，因义务人的义务未届履行期，法院一般不应受理；静待履行期的到来，可能会错过探望的时间。鉴于探望权行使的特殊性，为切实保障权利的实现，应允许权利人基于不安理由，预先申请执行探望权。上述案例中，义务人B男已经未依判决指定的期限给付补偿金，权利人A女有理由认为B男极可能拒绝提供其行使探望权的必要条件，因此预先申请执行有关探望权的内容，法院应予准许。
　　但是，A女合并申请执行补偿金和探望权判项、法院一并受理，应属不妥。因为B男给付补偿金和履行行为义务，是执行中的两个不同的标的。金钱的给付可以是一次性的，探望权义务的履行却是多次反复的，而且二者是否已届履行期的情形不同，合并执行无疑有碍案件的执结。因此，A女应根据判项的不同，分项申请执行，法院也应分项受理，每项独立成案。
　　此外，A女预先申请执行探望权，也应指明具体的某一时间段，不能含糊其词，意欲一次申请解决十几年的探望权问题。因为人民法院执结案件的期限为六个月，探望权案件的执行结案，不可能根据探望权行使的期限而作相应等待，案件不可能被悬搁十几年。因此，A女只能预先申请执行最近一次寒假的探望权问题，以后如再次出现探望权行使的不安事由，应另行申请，每次单独成案。
　　二、探望权的强制执行
　　由于探望权的申请执行是事先的，而不是事后的，使得权利人的申请类似于医院的“挂号”。权利人申请执行探望权的真实意识，是希望通过法院的工作，以获得将来能顺利行使探望权的某种信心，从而消除内心不安。因此，人民法院对探望权的执行，应分事先、事中、事后三阶段进行，阶段全部经过，必要的工作已经完成，案件即可被当然地终结执行。
　　在被执行人的行为义务未届履行期之前，人民法院应传讯被执行人，面陈申请人的不安，听取被执行人意见，晓以利害，要求被执行人作出将自动履行行为义务的承诺。必要时，可责令被执行人提供担保。
　　探望权执行的标的，实际上是被执行人不可替代的某些行为，而不是被探望子女的人身。当被执行人的行为义务已届履行期时，被执行人不履行的，鉴于对被执行人的说服教育工作已经在事先阶段完成，且时间不等人，人民法院应直接作出拘留决定，对义务人进行人身强制，以避免枉费时间。
　　当判决确定的探望时间已过，申请人事实上未能实现本次探望权，强制执行应考虑裁定变换执行标的，将执行标的的行为内容变为金钱内容，在征求申请人意见的基础上，责令被执行人予以精神损害赔偿，以抚慰申请人。赔偿金的数额，可参照人民法院对个人罚款1 000元以下的幅度内酌定。本文不主张按照民事诉讼法关于迟延履行金的规定，变换强制执行的方式为赔偿执行。一则是迟延履行的概念不适用本案情形。迟延履行意味着还有履行的可能，而某一时间段探望义务的违反，使该时段探望义务的重新履行成为不可能；二则，迟延履行金的确定，在本案中，缺少可以计算和决定的依据。再者，被执行人不履行探望义务的赔偿金，也不宜过高，因为该类义务的履行是长期、多次的，赔偿过高，会加重被执行人的负担，影响被探望子女的生活和教育质量，限定在1 000元以下，可以较好地引导法官的自由裁量权。
　　对探望权的性质及其强制执行的特点作出清晰的法理分析之后，执行才能明确方向，申请人的探望权、被执行人的义务以及执行人员的责任，才能在强制执行程序中得到和谐的粘合，案件才能顺利执结，探望权的执行才不会成为执行人员长久的痛。