(广州市萝岗区人民法院 2002年 ) 

(作者： 余炳奎 )

内容提要
　　举证责任是证据法的基本制度。'谁主张，谁举证'是举证责任'正置'的一般原则，与举证责任倒置结合在一起，构成整个举证责任配置制度。此外，现实生活中存在不可能举证而无法承担举证责任的例外情形。当事人基于其承受败诉风险负担的可能性，为了避免不利诉讼后果的出现，应享有对举证责任内容的 '知情权'，同时，法官为了操作举证责任的动态转换，需要相应的操作规则，因此，法律应当构建指导性的有关举证责任内容的规范。举证责任倒置应由实体法明文规定才能适用，受到了现实生活的挑战。列举式的举证责任倒置适用范围难以适应生动的社会生活的需要，法律应创建适用举证责任倒置的一般原则和情形，赋予法官自由裁量权以灵活运用。丰富多彩的社会生活存在无法以举证责任归属衡平双方利益的情形，当双方当事人再也拿不出证据时，法律确立将举证责任归责机制转换成优势证据比较机制，以此确定败诉风险负担，将更接近于真实，也是法治社会的要求。 
　　从法哲学上讲，在人与法律之间存在着双重关系：一是人控制法律，使其为人服务；二是法律控制人的行为，将其纳入秩序。证据法，是诉讼的操作规范。凸现它对诉讼法律关系主体权能的控制，把诉讼行为纳入正当程序的秩序中，成为待证事实之所以被认定为法律事实的载体，是证据法应有的功能；但诉讼法律关系主体掌握和控制它，以为各自利益服务，则是必然的需求，所以证据法律规范必须具有可操作性，才能体现它的价值，也是证据法律规范在诉讼机理中具有举足轻重作用的特性，其中让当事人了解和理解并掌握其应承担的举证责任及其后果尤为重要，因为举证责任的配置意味着由承担举证责任的一方当事人承担举证不能的不利诉讼结果。然而，如何在当事人间配置举证责任在立法上太过笼统，在司法实践中缺乏应有操作规范，影响了司法的公正与效率。由此，本文试图从操作层面上探讨举证责任的配置，在民事诉讼法律关系中明确和掌握举证责任的'正置'与倒置以及举证责任例外情形的适用与衡平，并以此求教于同仁。
　　一、当事人对举证责任的'知情权'
　　民事诉讼法第六十四条第一款规定：'当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。'由此确立了'谁主张，谁举证'的一般举证责任'正置'原则。'强调这一原则的核心在于：当事实真伪处于不明状态时，法官基于不能拒绝裁判的要求而采用的处理案件的办法。'①它是古罗马法确立的一个古老的举证规则，其应有之义是举证不能将要承担相应的不利诉讼法律后果。因此，举证责任的实质是一种结果责任，即事实真伪不明时对相关当事人所产生的不利法律后果。我国诉讼法学界，围绕举证责任的法律性质存在许多学说，如权利说、义务说、权利责任说、权利义务说、败诉风险负担说等等。我国民事诉讼法没有从实质意义上规定举证责任，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三条规定：'下列证据由人民法院调查收集......上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。'这实际上肯定了败诉风险负担说。
　　败诉风险负担，决定了当事人举证行为的取向。一般认为，举证责任包含行为责任和结果责任，行为责任从属于结果责任。'立法上规定举证责任的目的，就在于使当事人承担提供证据来证明其主张具有真实性的责任。否则，如果当事人所提供的证据不能证明其主张，仍不能摆脱其败诉的危险。'②所以，行为责任包括了当事人对其主张的事实提供证据以及所提供的证据证明其主张真实两层含义。当事人承担行为责任的原因除了法律规定当事人对自己所主张的事实应当提供证据证明外，就是为了避免当事实真伪不明状态出现时对其所造成的不利后果。因此，当事人知悉和掌握自己应当承担举证责任的内容，是其必然的要求，因而就成为其诉讼中的'知情权'。法律应当预先设定赋予当事人这种权利，以指导当事人的举证行为，才能体现诉讼的公正原则。而且，行为责任所反映的举证责任内容是动态的。如最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第十一条规定：'案件的同一事实，......由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。......提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事人继续举证'。此时，行为责任在程序上呈现出动态，随着庭审过程的不断深入，举证责任转换于当事人之间，并且与败诉风险呈现对应关系。由此，也存在法官如何把握举证责任转换的问题。所以，预先设定指导性的规范既是当事人的需求，也是法官司法操作的需要。 
　　举证责任的内容及其转换的必要前提是举证责任的分配规则，即确定由哪一方当事人承担举证责任及什么内容的举证责任的规则。显然，民事诉讼法'谁主张，谁举证'的规定，仅是一般原则，过于笼统，不便于实际操作及证据法功能的发挥。尽管可以从实体法上寻求解决一些举证责任的分配运用问题，如法律要件分类说的代表人物罗森伯格认为，民法规范本身已经具备了举证责任的分配原则，这是立法者预先设置的结果；法律规范相互之间，或者存在补充关系，或者存在相斥关系，两者必居其一；从法律规范的这种关系中便可以求得举证责任的分配原理。③但是，法律要件分类说只注意实体意义上事实的举证责任分配，而忽视对程序意义上的举证责任分配的研究。举证责任既是实体法关注的问题，也是程序法上研究的问题，是横跨民事实体法与程序法两大法域的'两栖'问题。④把握举证责任的转换及让当事人知晓举证责任内容更是一个程序问题。
　　因此，从程序法上规定当事人的'知情权'及法官的操作规则是必要并且是迫切的。立法上可以考虑从一个角度两个方面加以规定。即从指导的角度，构建程序性事实和实体性事实的举证责任承担规则。举证责任总是源于当事人的事实主张，包括积极的主张和消极的反驳，没有事实主张也就谈不上举证责任。尽管当事人主张的事实极为广泛，举证责任分配也很复杂，但从大的方面讲，都离不开两个方面的事实，即能够引起诉讼程序发生、变更或消灭的程序性事实和当事人之间有争议的民事法律关系据以发生、变更或消灭的实体性事实。也就是说，当事人的主张是法律关系产生的事实、变更的事实、消灭的事实。在诉讼中，不仅原告要主张事实的存在、变更或消灭，被告也不例外。所以，法律运用归纳、类分的技术、方法，预先确定当事人进行诉讼可能应当承担哪些方面的举证责任不是不可能的，从而也成为法官的操作规范。其积极意义则是显而易见的，既可以避免当事人的盲目诉讼，也利于法官公开、公正地分配举证责任，避免动态操作的恣意性。 
　　二、举证责任的倒置
　　如上所述，举证责任的一般原则是'谁主张，谁举证'，当事人对自己的主张所依据的事实提供证据，证明其主张真实，并在该事实真伪无法证明时负担不利诉讼后果的责任。作为这一'正置'基本原则的补充，是举证责任的倒置原则。即在提出主张的一方当事人限于客观原因难以或无法提供证据证明自己主张的情况下，举证责任由否认其主张的相对方承担，由相对方证明提出主张的一方该主张不成立。这两个原则结合在一起，构成整个民事诉讼的举证责任配置制度。举证责任倒置，是将谁主张谁举证翻转过来，由否认一方来承担举证证明，证明的对象是提出主张一方的主张不成立。但并不是说，提出主张一方的整体主张的举证责任都发生倒置，而是仅指某些方面。如在适用过错推定原则的侵权诉讼中，推定被告有过错，如被告否认自己的过错，就应承担举证责任；而原告依然应当证明自己的损害事实，及被告行为与损害事实之间的因果关系。由此可见，举证责任倒置是在特殊情况下的个别的倒置。一般认为，举证责任倒置发生在特殊类型侵权案件和某些技术性较强的案件中，何种案件适用举证责任倒置，应由实体法明文规定。⑤ 
　　我国民事诉讼法没有规定举证责任倒置内容，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》根据《民法通则》和《专利法》的规定，用列举的方式规定了五种诉讼适用举证责任倒置及外加一项适用举证责任倒置的灵活规定。然而，现实社会生活是丰富多采的，受害人举证困难、无法举证的情况相当多。如股票被券商盗卖纠纷，许多重要证据无疑都由券商掌握，又由于股民处于弱者地位，客观上是难以甚至是无法收集到证据的。法律的滞后性决定其不能穷尽社会可能出现的现象。所以，一味地强调必须有明确的实体法规定始可适用举证责任倒置，是不适应社会的进步和科技发展要求的，对处于弱势地位的当事人来讲，将难以得到司法的公正与公平。既不利于增强社会主体的权利保护意识，也不利于解决侵权情况越来越复杂的社会现实。 
　　国内已有相当的实例突破了上述实体法举证责任倒置的适用范围。如最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》指出：'人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律和从实际情况出发，实行举证责任倒置的原则，即一方对于自己的主张，由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集证据时，人民法院应当要求对方当事人举证。'在此特别强调了从实际情况出发掌握举证责任倒置原则。上海市高级人民法院1997年制定的《经济纠纷诉讼证据规则（试行）》列举了八种诉讼适用举证责任倒置，其中期货交易侵权、股票侵权、外贸代理侵权、借贷纠纷、担保纠纷五种诉讼不在上述《适用意见》之列。1998年该院《关于执行民事诉讼证据制度的研讨纪要》规定：'在具体诉讼中，举证责任倒置的特殊规则优于举证责任分担的一般原则。只有在排除举证责任倒置的特殊情形后，才能适用举证责任分担一般原则'。'在诉讼中因一方当事人故意或过失妨碍另一方举证致另一方举证不能的，妨碍举证的一方对该部分事实承担反证责任'。并又突破前述的适用范围，增加了地下设施施工侵权、产品质量缺陷侵权、医疗纠纷、劳动争议纠纷适用举证责任倒置。⑥由此可见，一是表达了现实生活举证责任倒置的复杂多样化；二是说明了通过列举的方式规定举证责任倒置的适用范围难以满足、适应诉讼情况的需要；三是突出妨碍举证的情形，并且把特别法优于普通法的原则引入举证责任'正置'与举证责任倒置的关系中，强化了举证责任倒置的应用。
　　因此，笔者认为，应当在证据立法上规定举证责任倒置适用的原则及一般情形，赋予法官以一定的自由裁量权，由法官依照诚实信用原则根据不同的具体情况确定举证责任倒置的运用。而非采用列举方式，机械地运用。适用举证责任倒置的原则与情形，可以考虑从三个方面上掌握：一是证据被对方掌握而无法以合法手段收集证据；二是限于客观原因无法或难以提供；三是对方妨碍举证或毁灭证据。 
　　三、举证责任的例外情形
　　当待证事实处于真伪不明状态时，提出主张一方的当事人将承担的不利法律后果，是举证责任的要义。举证责任倒置原则的适用，在某些特殊场合转移了待证事实真伪不明的证明责任。但在有些时候，存在提出主张一方既不能完全举证，而对否认主张一方不能适用举证责任倒置，即使可以适用，否认主张一方也无法举证的情形。如某消费者在某商场买了一颗'天然黄水晶球'，后经鉴定，其实是一颗不值钱的方解石球。某消费者根据消费者权益保护法的规定，诉至法院，请求法院以欺诈为由判令商家双倍赔偿。商家提出该消费者拿去作鉴定的不是从本商场购买的那个东西，是否存在'调包'成为本案的争执焦点。类似这样因欺诈为诉由的案例，在现实生活特别在旅游购物中是很多并且是常见的。作为原告一方的消费者可以说已经提供了可能提供的所有证据，要求其去证明自己没有调过包是不客观也不符合情理的。如果按照源自古罗马法'否定者不承担证明'的消极性事实说，即主张积极事实的人承担举证责任，主张消极事实的人不承担举证责任，那么也就不能要求原告自证'我没有'。对于商家来讲，可以说该抗辨是积极意义的，但分配其承担举证责任也不公平，因为很显然，商家承担这样的举证责任是很不便利甚至无法收集到证据的。
　　这对于法官来说，将陷于两难境地：法官既难以适用谁主张谁举证原则正面确定原告举证责任，也难以适用举证责任倒置确定被告举证责任；既不能拒绝判决，又因无法律明文规定而无所适从。当然，审判实务中，更多的情况是以原告无法证明自己没调过包而判决原告败诉。但其公平合理性是值得怀疑的。这是片面、机械适用'谁主张，谁举证'的结果，是一种潜意识在作崇，因为提出主张一方总是在原告，长期以来的观念总以为应由原告举证，把'主张'等同于'诉讼请求'。在考虑举证责任的分配时，不仅要考虑判决结果对当事人的影响，也要考虑对社会产生的影响，考虑哪种利益的侧重保护能给社会起到一种更好的示范作用，这既是司法公正的要求，也是追求审判效果与社会效果相统一的要求。⑦笔者认为，民事诉讼作为解决纠纷的一种法律机制，是一个法律调整过程。法律应该允许有举证责任例外情况的存在，以对弱者体现一种司法救济的高姿态。所以，有必要在证据立法上规定承担举证责任的例外情形及其法律调整。不强求发现案件的客观真实，将结果责任的败诉风险负担，从举证行为责任中转换成证据与证据之间的综合分析比较，以确定哪一方当事人的证据更具有优势，而判定证据占优势方胜诉。这种比较分析有其坚实的客观基础，因为证据始终是认定案件事实的前提和基础，也是当事人维护其合法权益的根据和手段，在质上具有完全的可比性。 
　　证据优势不是一个量的概念，而是一个质的概念，指的是相权之下哪一方的证据更具有说服力，能够说服他人相信其欲证明的待证事实的存在，使人与其信其无不如信其有。英美法系国家民事诉讼采用的即是优势证据标准，当双方当事人都拿不出证据证明自己主张的案件事实时，法官基于理性和良心，对双方提出的证据进行充分地比较权衡，对案件事实做出合乎情理的推理判断，一方的证据哪怕只有一点微弱的优势，法官也应做出优势一方胜诉的判决，而不能适用举证责任的分配。而这种判决客观上更接近于真实，一方证据有优势的情况下，可以推定其主张的事实的可信度也相对较高。⑧在当事人已不能再为之举证的情况下，依然采用举证责任分配办法，来衡定再也不能举证而败诉，其结果是漠视合理的可能性的存在，追求绝对客观真实的结果反而是更远地偏离了客观真实。因此也会导致社会主体对司法公正丧失信心，而寻求非法的解决手段，社会的欺诈行为也会因得不到经常、有效地抵制而盛行。因此，在确立举证责任制度之外，采用优势证据比较方法，解决案件某个方面的内容客观上不能举证的纠缠，是社会进步的要求，是法治社会的要求。 
　　综上所述，笔者认为，当事人对所主张的事实负有提供证据并证明主张真实的行为责任，与当事实处于真伪不明状态时、主张该事实的当事人所承担的不利诉讼后果的结果责任密切相联，承担行为责任应当享有对其内容的'知情权'。法律应当赋予这种'知情权'，保护当事人最大限度的避免接受不利后果的维护自己权益的诉讼行为。并且应该侧重和体现保护弱者，确定举证责任倒置的运用原则，增大并且灵活运用举证责任倒置的适用力度和适用范围，当弱者处于不利地位时将举证责任倒置于有条件、有能力举证及妨碍举证一方，达到一种衡平。而且，从掌握优势证据标准的角度，允许事实真伪不明状态下承担不利后果的例外情形的存在及利益调整，在案件的某个方面排除举证责任的分配，而转换为双方证据之间的优势较量，相权之下取其利。 

注释：
①梁书文等编著《民事经济司法解释理解与适用》，中国法制出版社，2000年版，第39页。
②③毕玉谦著《民事证据法及其程序功能》，法律出版社，1997年版，第143-144页、160页。
④参见李浩《民事举证责任分配的法哲学思考》，载《政法论坛》1996年第1期。
⑤参见梁书文主编《民事诉讼法适用意见新释》，中国法制出版社，2001年版，第132-133页。
⑥参见金俊银主编《中国民事证据规范适用手册》，人民法院出版社，2000年版，第59、65、73-74页。
⑦⑧参见胡燕《从此类案件看证明责任的适用》，载《人民法院报》2001年6月25日B4版。

主要参考书目：
《民事证据法及其程序功能》，毕玉谦著，法律出版社，1997年版。
《民事证据法判例实务研究》，毕玉谦著，法律出版社，1999年版。
《中国民事证据的立法研究与应用》，王利明等主编，人民法院出版社，2000年版。
《中国民事证据规范适用手册》，金俊银主编，人民法院出版社，2000年版。
《诉讼证据规则研究》，刘善存等著，中国法制出版社，2000版。
《民事诉讼法适用意见新释》，梁书文主编，中国法制出版社，2001年版。
《民事经济司法解释与适用》，梁书文等编著，中国法制出版社，2001年版。
《诉讼法论丛》第1-3卷，陈光中、江伟主编，法律出版社。
《民事证据在诉讼中的运用》，柯昌信等主编，人民法院出版社，1998年版。